隨著微博、微信的廣泛應(yīng)用，現(xiàn)代中國悄然進(jìn)入了"雙微時代"【1】。"雙微時代"的到來，變遷著信息的傳播速度、數(shù)量以及信息存在的語境，民眾生活與公共事務(wù)在經(jīng)意與不經(jīng)意間打上了"微"烙印。在"雙微"浩瀚的信息流中，不少信息被無差別公開，一些違法犯罪活動在滋生萌芽，各種價值理念彼此碰撞，激烈地沖擊著司法活動的現(xiàn)有邊界，挑戰(zhàn)著司法機(jī)關(guān)的智慧。本文從"雙微時代"的特征入手，輔以具體案例，析解內(nèi)在的價值沖突，并就司法應(yīng)對提出合理化建議。

 

一、"雙微時代"的到來

 

2012年12月統(tǒng)計的我國微博用戶量為3.27億，2013年1月統(tǒng)計的微信用戶量達(dá)到3億，個人微博、私人微信異常活躍，政務(wù)微博、政務(wù)微信紛紛上線，這標(biāo)志著"雙微時代"的正式到來。但自微博問世以來，各種侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)案件頻繁發(fā)生，利用微博侵害著作權(quán)、名譽(yù)權(quán)的案件大量涌現(xiàn)，引起了社會各界的廣泛關(guān)注。微信問世以來，一些不法分子利用其"搖一搖"、"附近的人"、"  定位"等功能從事詐騙、賣淫招嫖活動，引發(fā)了不少的法律問題。概括而言，"雙微時代"的侵權(quán)或違法犯罪活動具有以下特征：

 

（一）行為認(rèn)定困難

 

任何侵權(quán)行為的責(zé)任劃分必須依托于行為的認(rèn)定，即證據(jù)的認(rèn)定。但是數(shù)字化技術(shù)的應(yīng)用以及網(wǎng)絡(luò)的虛擬性使得涉微博、微信案件的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)大多失去了原始性。對信息原始代碼稍加修改或者刪除，極可能造成證據(jù)的滅失，且不易被發(fā)覺和鑒別。

 

（二）主體復(fù)雜隱蔽

 

隨著微博實名認(rèn)證的推廣，在一定程度上保證了主體信息的真實性，但仍存在部分"冒名"注冊、"冒名"侵權(quán)現(xiàn)象。一旦出現(xiàn)微博侵權(quán)，根據(jù)注冊信息找到的有時根本不是侵權(quán)者本人。另外，作為即時通訊網(wǎng)絡(luò)工具的微信，沒有也不可能要求實名認(rèn)證，這給罪案發(fā)生后的偵查活動帶來了極大困難。

 

（三）損害后果多樣

 

微博作為言論自由的平臺，呈現(xiàn)出典型的自媒體特點(diǎn)，比如臨時性、不穩(wěn)定性、非專業(yè)性等，從而不可避免地發(fā)生以微博為媒介實施的侵犯人格權(quán)利（如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)）、著作權(quán)以及商業(yè)秘密的現(xiàn)象。微信功能設(shè)置的獨(dú)特與前瞻，給相鄰的人由陌生到"認(rèn)識"提供了可能，也滋生了不少侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)、公共秩序的違法犯罪活動。

 

二、典型案例

 

（一）金山起訴奇虎360董事長周鴻祎微博名譽(yù)侵權(quán)案【2】

 

案件當(dāng)事人為金山與奇虎兩大電腦安全廠商。奇虎董事長周鴻祎相繼在新浪、搜狐、網(wǎng)易、騰訊等網(wǎng)站，通過微博發(fā)表"揭開金山公司面皮"的系列文章。金山方面隨即提起訴訟，要求判令周鴻祎停止侵權(quán)，公開致歉，索賠1200萬元，并要求周鴻祎在搜狐、網(wǎng)易、騰訊的微博首頁連續(xù)7天發(fā)表致歉聲明，堪稱"國內(nèi)微博第一案"。

 

筆者認(rèn)為，本案僅是微博侵權(quán)案的一個縮影。微博言論自由具有相對性。作為現(xiàn)實社會的投影和延伸，微博不可能脫離現(xiàn)實生活而存在。而且其傳播速度驚人，一旦言語不慎，完全有可能在短期內(nèi)造成不可估量的后果，因此微博言論自由只能在合理的限度內(nèi)行使。周鴻祎利用微博充分行使了自己的言論自由，但對金山公司造成了一定的負(fù)面影響，一二審法院均判令周鴻祎敗訴。

 

（二）"搖微信"詐騙案

 

黃某搖微信搖中"小女孩"（微信名），閑聊中得知對方芳名為"秦雨"。隨著"戀愛關(guān)系"的確定，在兩個月間，雙方雖未見面，黃某卻花費(fèi)了4萬多元在"秦雨"身上。后來，"秦雨"失蹤，黃某向公安機(jī)關(guān)報案。經(jīng)過縝密偵查，男性犯罪嫌疑人朱某被抓獲。在審查中，朱某交代通過手機(jī)網(wǎng)絡(luò)變聲軟件，自己冒充"秦雨"父親、母親、朋友的身份與受害人通話，從而騙得受害人信任，騙取了黃某4萬多元的犯罪事實。

 

筆者認(rèn)為，微信的"區(qū)域內(nèi)點(diǎn)對點(diǎn)"搜索通訊方式給不法分子違法犯罪帶來了可乘之機(jī)。隨著微信用戶和體驗功能的增多，利用微信詐騙、強(qiáng)奸等違法犯罪活動的案件越來越多。很大比例的受害者是社會經(jīng)驗欠缺的女性或急于"交友或找對象"的男性，并且大多呈現(xiàn)"周瑜打黃蓋"情形。究其原因，不少受害者缺少對網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境的理性認(rèn)識，企圖將現(xiàn)實境遇的不堪轉(zhuǎn)嫁到虛擬世界中去，最終誤入"陷阱"。

 

三、價值沖突

 

總體而言，利用微博侵犯名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、著作權(quán)或利用微信從事詐騙、強(qiáng)奸、賣淫招嫖等，在廣義的法學(xué)概念上看都是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的具體體現(xiàn)。【3】唯一不同的是，侵犯的客體不一樣，或民法上的人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，或刑法上的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、公共秩序價值等。通過上述案例，不難看出，"雙微時代"的到來，充斥著以下價值沖突：

 

（一）權(quán)利自由與邊界限制

 

"雙微時代"的自由是有界限的，其一方面以公共安全、國家利益等公益為界限，另一方面還必須以不侵害他人的合法私益為前提。【4】也就是說，"雙微時代"的所有自由應(yīng)該劃分為兩大領(lǐng)域，一是與國家利益相關(guān)的公共領(lǐng)域，另一是無關(guān)國家和民族的私人合法領(lǐng)域。行為人往往沉迷于網(wǎng)絡(luò)自由權(quán)利的行使，而忽視了法律或道德限定的固有邊界。其實，法治社會中任何一種權(quán)利都不能絕對無限的存在。他人的正當(dāng)性權(quán)利、國家公益、公共秩序價值等構(gòu)成了通過微博、微信行使權(quán)利自由或為某種行為的邊界限制。

 

（二）網(wǎng)絡(luò)的虛擬性與法律的確定性

 

雖然網(wǎng)絡(luò)空間是虛擬的，但是這種虛擬不是超物質(zhì)的，它必須依托現(xiàn)實而存在，仍是由現(xiàn)實的社會物質(zhì)生活所決定。在"雙微時代"，人們只不過是換了一種溝通交流方式而已。2012年12月28日，全國人民代表大會通過《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對其用戶發(fā)布信息的管理等問題進(jìn)行了規(guī)定。《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定"網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。"《刑法》對侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)、公共秩序的犯罪也作了詳細(xì)規(guī)定。可以說，虛擬世界的網(wǎng)絡(luò)權(quán)利無論怎么行使，都必須在法律法規(guī)規(guī)章的框架內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)的虛擬與法律的固有確定形成了一對天然的矛盾體。

 

四、司法應(yīng)對

 

利用微博、微信進(jìn)行侵權(quán)及違法犯罪活動越來越多，司法公權(quán)力機(jī)關(guān)在規(guī)制好傳統(tǒng)領(lǐng)域的同時，須集中智慧應(yīng)對新興領(lǐng)域侵權(quán)帶來的全新挑戰(zhàn)。微博、微信語境下權(quán)利保護(hù)與救濟(jì)的最佳狀態(tài)，應(yīng)該在微技術(shù)發(fā)展、被侵害人權(quán)利救濟(jì)及社會公眾權(quán)利合理表達(dá)之間尋求一種合理平衡。

 

（一）兼顧公平，嚴(yán)格網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)

 

在英美法系，普遍通過嚴(yán)格網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任承擔(dān)來解決網(wǎng)絡(luò)類侵權(quán)問題。美國法院于1963年"Shapiro"案確立了認(rèn)定代位侵權(quán)的兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是代位侵權(quán)人有能力制止侵權(quán)活動而未進(jìn)行制止;二是代位侵權(quán)人從直接侵權(quán)人的侵權(quán)活動中獲得了直接的經(jīng)濟(jì)利益。【5】我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款規(guī)制的系"直接侵權(quán)"情形，而第2、第3款規(guī)制的系"間接侵權(quán)"情形。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。作為各大博客服務(wù)提供商的門戶網(wǎng)站及作為微信網(wǎng)絡(luò)提供商的騰訊公司，完全有能力照搬對淫穢涉黃信息屏蔽的經(jīng)驗做法，對可能涉及侵權(quán)或違法犯罪的信息流進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)分級屏蔽、過濾技術(shù)及加大審查力度等配套措施規(guī)避產(chǎn)品風(fēng)險，這是義務(wù)，也是責(zé)任。對掌握先進(jìn)微技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，有能力通過技術(shù)手段監(jiān)控服務(wù)網(wǎng)絡(luò)的信息流內(nèi)容，在無法確定實際侵權(quán)人或?qū)嶋H侵權(quán)人賠償能力不足的情況下，可推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道侵權(quán)事實，嚴(yán)格其責(zé)任承擔(dān)，保障被侵害人權(quán)益。

 

（二）延伸職能，提升公眾對網(wǎng)絡(luò)的理性認(rèn)知

 

"雙微時代"是現(xiàn)實社會的衍生鏡像，但又不同于現(xiàn)實。對于大部分微博、微信用戶而言，缺乏對"雙微時代"的理性認(rèn)識，對一些行為的后果沒有前瞻預(yù)判。在"雙微時代"的境遇下，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)僅僅局限于侵權(quán)糾紛、違法犯罪的事后處理，而應(yīng)前移行為端口，延伸司法職能，增強(qiáng)公眾在"雙微時代"境遇下的風(fēng)險防范意識、維權(quán)意識及權(quán)利表達(dá)的理性認(rèn)知。通過前移審判端口，與法制宣傳部門一道，采取發(fā)放網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險預(yù)防手冊、舉辦法治專題講座等方式，增強(qiáng)公眾的全面了解。集中梳理已審結(jié)的涉微博、微信的典型案件，整理出一批故事性強(qiáng)、公眾易理解的案例通過造冊或視頻的形式向公眾推介，大力發(fā)揮典型示范效應(yīng)。加大司法公開力度，對于一些不涉及隱私、國家集體利益的案件，可對庭審過程網(wǎng)上直播，努力達(dá)到"審理一件、教育一片"的輻射效應(yīng)。

 

（三）靈活應(yīng)對，科學(xué)化推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的收集與認(rèn)定

 

在涉微博、微信案件的證據(jù)中，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)往往決定著案件事實的認(rèn)定、責(zé)任的分擔(dān)等，占有舉足輕重的地位。與傳統(tǒng)的刑事、民事證據(jù)相比，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有即時性、脆弱性、復(fù)合性、隱蔽性、高科技性等特點(diǎn)。因此，該類證據(jù)的收集比較困難，且必須在第一時間對涉案信息流進(jìn)行技術(shù)固定，否則不利于案件事實的查清。在證據(jù)收集出現(xiàn)困難時，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在第一時間與網(wǎng)監(jiān)警察部門取得聯(lián)系，合力推動證據(jù)的收集與固定。在認(rèn)定環(huán)節(jié)，嚴(yán)格把握證據(jù)的"合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性"審查，需要專家鑒定的證據(jù)，及時按照法定鑒定程序剪材送交鑒定機(jī)構(gòu)。