【內(nèi)容摘要】隨著社會發(fā)展，司法實(shí)踐中被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系的糾紛越來越多。由于我國民事實(shí)體立法上關(guān)于監(jiān)護(hù)制度及程序法上關(guān)于訴訟行為能力規(guī)定的不完善，導(dǎo)致司法實(shí)踐中此類糾紛的處理出現(xiàn)裁判不統(tǒng)一現(xiàn)象，損害了無民事行為能力人利益，危害了司法權(quán)威。本文通過一個(gè)司法實(shí)踐案例引入，分析我國法律關(guān)于監(jiān)護(hù)制度以及訴訟行為能力規(guī)定的不完善，借鑒日本民事訴訟法及家事訴訟法上成熟的做法，期待為我國立法的完善提出一點(diǎn)建議，對被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系訴訟的解決提供一種解決路徑。

 

 

 

一、案例引入

 

張正，1992年9月1日出生，與其父張勝共有一套房產(chǎn)，房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證上均登記有原告張正的名字。2010年6月8日，張勝、尹平與被告沈泓簽訂一份房屋買賣合同，約定將位于某市真州鎮(zhèn)萬博花苑北苑5-303室的房屋以人民幣422 000元出賣給被告沈泓，房屋買賣合同上的賣方署名是張勝、尹平，未成年人張正并未在該房屋買賣合同上署名。簽訂合同時(shí)被告沈泓知道未成年人張正是該房屋的共有權(quán)人。2010年7月29日張正以其父母未經(jīng)其同意擅自處分共有財(cái)產(chǎn)為由，向法院起訴要求認(rèn)定該房屋買賣合同無效。被告沈泓答辯稱張正起訴時(shí)未滿十八周歲，屬于無民事訴訟行為能力人，沒有獨(dú)立的訴訟主體資格。該房屋買賣合同簽訂時(shí)張正系未成年人，其母作為法定代理人，有權(quán)代理原告簽訂房屋買賣合同，處分該共有房屋。本案爭議的焦點(diǎn)在于被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人發(fā)生財(cái)產(chǎn)糾紛，監(jiān)護(hù)人出現(xiàn)雙重身份，既是被監(jiān)護(hù)人的法定代理人又是被告，此時(shí)被監(jiān)護(hù)人是否具有獨(dú)立的訴訟主體資格，成為本案獨(dú)立適格的原告？程序問題的解決是正確處理本案實(shí)體問題的前提。

 

隨著社會發(fā)展，對于近年來不斷涌現(xiàn)被監(jiān)護(hù)人以監(jiān)護(hù)人為被告的財(cái)產(chǎn)糾紛案件，由于我國現(xiàn)行法律關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)制度的不完善及親權(quán)制度的缺失，在監(jiān)護(hù)人出現(xiàn)身份混同的情況下，司法實(shí)踐中對此類案件的處理有不同的做法。被監(jiān)護(hù)人以自己名義提起訴訟，法院受理時(shí)會告知其應(yīng)提供其他法定代理人的證明手續(xù)。如果以未成年人的其他監(jiān)護(hù)人的名義向法院提起訴訟，根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，則原告并非適格的當(dāng)事人。司法實(shí)踐中法院針對此類情形的案件，未受理的，會裁定不予受理，已受理的，會裁定駁回起訴,可以看出不管何種處理方式都會損害未成年人的利益。文中介紹的案例作為管轄法院，儀征法院采取了折中的處理辦法，立案庭先是受理此案件，案件分到承辦法官手里時(shí)，法官及時(shí)運(yùn)用釋明權(quán)讓未成年的張正申請了法律援助，由儀征市龍山法律服務(wù)所的一名法律工作者作為原告張正的代理人，同時(shí)采用二次開庭的方法讓只差2個(gè)月即滿18周歲的原告取得民事訴訟行為能力，成為本案適格的原告。這種折中的辦法對于文中的個(gè)案的解決很有價(jià)值，反映了法官的實(shí)踐智慧，但是要統(tǒng)一此類案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)，還需要對相關(guān)制度的立法缺陷予以完善。我們認(rèn)為在我國現(xiàn)有的法律框架內(nèi)借鑒國外關(guān)于未成年人訴訟能力及家事訴訟的立法經(jīng)驗(yàn)，對我國的未成年人監(jiān)護(hù)制度予以完善，認(rèn)定被監(jiān)護(hù)人訴監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)糾紛案件中限制民事行為能力的被監(jiān)護(hù)人具有獨(dú)立的訴訟主體資格，無民事行為能力的被監(jiān)護(hù)人需要監(jiān)護(hù)監(jiān)督人作為其法定代理人代理其參加訴訟。在被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人身份關(guān)系的訴訟中，借鑒國外關(guān)于家事訴訟擴(kuò)張當(dāng)事人訴訟行為能力之規(guī)定，在具體的訴訟中具有相應(yīng)意思表示能力的當(dāng)事人具有相應(yīng)的訴訟行為能力。

 

二、我國關(guān)于訴訟行為能力的規(guī)定及不足

 

（一）我國現(xiàn)行法律關(guān)于訴訟行為能力的規(guī)定

 

 "民事訴訟行為能力，又稱訴訟能力，是指當(dāng)事人通過自己行為行使民事訴訟權(quán)利和履行民事訴訟義務(wù)所必須具備的訴訟法上的資格"（1）訴訟行為能力的前提是具有民事訴訟權(quán)利能力，能成為一般意義上的"當(dāng)事人"。我國立法對訴訟行為能力采用"二元論"，即當(dāng)事人訴訟行為能力只有有無之分。無民事行為能力人以及限制民事行為能力人為無訴訟行為能力人，完全民事行為能力人為訴訟行為能力人。無民事訴訟行為能力的人所實(shí)施的訴訟行為或者對無民事訴訟行為能力人所實(shí)施的訴訟行為均為無效的訴訟行為。如果沒有訴訟行為能力，就不能親自實(shí)施訴訟行為，只能由其法定代理人代為進(jìn)行訴訟。根據(jù)我國民事訴訟法第57條規(guī)定，"無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間相互推諉代理責(zé)任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。"可見根據(jù)我國關(guān)于訴訟行為能力的法律規(guī)定，案例中的被監(jiān)護(hù)人張正如果想實(shí)際參加訴訟，推動訴訟進(jìn)程，享有訴訟權(quán)利承擔(dān)訴訟義務(wù)，必須由法定代理人代理。然而作為法定代理人的父母成為案件中的侵害者，其中張正與父親是共有權(quán)人，其母親以代理人身份在房產(chǎn)買賣合同上簽名，侵害了被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，同時(shí)成為本案的被告。

 

（二）我國現(xiàn)行法律關(guān)于訴訟行為能力規(guī)定之不足

 

民事訴訟中雙方當(dāng)事人是對立和競爭關(guān)系，基于利益取向的考慮，法定代理人不可能作為對方當(dāng)事人的同時(shí)還能以被代理人的名義為被代理人進(jìn)行訴訟行為。根據(jù)民法關(guān)于代理制度的法理，代理制度出現(xiàn)是在于擴(kuò)張私法自治，保護(hù)意思能力不足之人的權(quán)益。

 

當(dāng)監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人出現(xiàn)糾紛時(shí)，此時(shí)法定代理制度非但不能保護(hù),反而會對被代理人利益構(gòu)成危險(xiǎn)和威脅。案例中張正以其父母親為被告，請求法院認(rèn)定其父母擅自將共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的行為無效，而此時(shí)張正因?yàn)樯形闯赡辏脑V訟行為又需要其父母作為法定代理人代其進(jìn)行。司法實(shí)踐中很容易就出現(xiàn)監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人在訴訟中處于對立雙方的現(xiàn)象，如未成年人的監(jiān)護(hù)人侵害其財(cái)產(chǎn)權(quán)益的情形，精神病人的配偶提出離婚訴訟的情形等，此時(shí)被監(jiān)護(hù)人的訴權(quán)如何得到保障值得探討。

 

（三）我國現(xiàn)行法律訴訟行為能力規(guī)定不足之原因

 

有人認(rèn)為我國法律規(guī)定未成年人之監(jiān)護(hù)人不止一人，類似于案例中出現(xiàn)的矛盾完全可以通過另行指定其他監(jiān)護(hù)人作為未成年人之法定代理人參加訴訟來解決，但是通過分析我們看到，之所以會在同一訴訟中出現(xiàn)監(jiān)護(hù)人缺位導(dǎo)致訴訟參加人身份混同，有以下兩個(gè)方面的原因。

 

1、我國實(shí)體法和程序法關(guān)于自然人民事行為能力和民事訴訟行為能力規(guī)定的不足。

 

我國民事實(shí)體法對自然人行為能力制度的設(shè)計(jì)完全以法定年齡為標(biāo)準(zhǔn)，過于剛性，與大陸法系各國以及我國臺灣地區(qū)自然人行為能力制度設(shè)計(jì)存在很大差異。"國外和有關(guān)地區(qū)民法規(guī)定的緩沖手段和范圍雖有不同，但因其都有相應(yīng)的外觀標(biāo)志存在，而對判斷未成年人有無行為能力進(jìn)而認(rèn)定法律行為效力不會形成大礙，故均能對以一定年齡界定成年的剛性規(guī)定起到緩沖作用。"（2）而我國將未成年人全部視為無民事行為能力人，而民事訴訟行為能力的標(biāo)準(zhǔn)又是民事行為能力，因此我國關(guān)于訴訟行為能力的規(guī)定也不具有緩沖的余地，無民事行為能力人也就相應(yīng)地不具有訴訟行為能力，不能單獨(dú)實(shí)施訴訟行為，必須有監(jiān)護(hù)人作為其法定代理人。案例中的原告在起訴時(shí)只差兩個(gè)月即滿18周歲，由于我國法律關(guān)于民事行為能力以及民事訴訟行為能力的剛性規(guī)定，即便是出現(xiàn)監(jiān)護(hù)人利用監(jiān)護(hù)職權(quán)侵害被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行為，法律上也是將原告認(rèn)定為無民事訴訟行為能力，在一定程度上可以說是個(gè)案的不公正。

 

2、我國的監(jiān)護(hù)制度存在缺陷

 

我國民法通則在第二章第二節(jié)對未成年人監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行規(guī)定，從字面上看比較合理，其實(shí)過于原則、籠統(tǒng)和粗略,尤其是隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，生活中出現(xiàn)了許多新情況和新問題，導(dǎo)致現(xiàn)行的監(jiān)護(hù)制度在內(nèi)容上顯得很不完備，缺乏實(shí)施的可操作性。根據(jù)我國民法通則第十六條第四款、十七條第三款的規(guī)定，在沒有自然人擔(dān)任未成年人或者精神病人的監(jiān)護(hù)人的情況下，由法定的單位或者組織擔(dān)任無訴訟行為能力人的監(jiān)護(hù)人，現(xiàn)實(shí)生活中，無民事行為能力人或者限制行為能力人住所地肯定存在居民委員會、村民委員會或者民政部門。在這種看似嚴(yán)密的規(guī)定下，未成年人就不存在無監(jiān)護(hù)人的情形了，案例中法定訴訟代理人同樣也不會出現(xiàn)缺位的情形，因?yàn)槌改钢饪倳衅渌匀蝗俗鳛楸O(jiān)護(hù)人，就算沒有其他自然人作為監(jiān)護(hù)人，總會有單位或者組織作為監(jiān)護(hù)人。根據(jù)我國民事訴訟法實(shí)施意見第67條的規(guī)定"當(dāng)事人沒有民法通則第十六條第一、二款或第十七條第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，可以指定該法第十六條第四款或第十七條第三款規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任訴訟期間的法定代理人"，可見"有關(guān)組織"不僅需要法院選任而且僅擔(dān)任訴訟期間的法定代理人，顯然與民法通則的規(guī)定相矛盾，民法通則規(guī)定"有關(guān)組織"是無民事行為能力人及限制民事行為能力人的當(dāng)然法定代理人且擔(dān)任時(shí)間沒有限制。從立法的矛盾之處可以看出實(shí)際生活中是會出現(xiàn)監(jiān)護(hù)人缺位的情形，當(dāng)然更多的是法律規(guī)定的單位監(jiān)護(hù)人流于形式。未成年人、無民事行為能力和限制行為能力的精神病人由居委會或村委會或者民政部門成為監(jiān)護(hù)人時(shí)，監(jiān)護(hù)職責(zé)沒有落實(shí)到具體的人或部門，這樣的監(jiān)護(hù)幾乎形同虛設(shè)，現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常有監(jiān)護(hù)人利用職權(quán)侵害被監(jiān)護(hù)人利益的事情發(fā)生。

 

根據(jù)民法通則第十六條第二款的規(guī)定"未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人"，可見對于未成年人而言，父母是未成年人的當(dāng)然法定代理人，只有父母無法擔(dān)任法定代理人的法定事由出現(xiàn)時(shí)，才可由其他自然人或者單位擔(dān)任，結(jié)合案例中的出現(xiàn)情形，父母未經(jīng)未成年人同意處分共有財(cái)產(chǎn)，并不屬于"已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的"情形，因此案例中變更監(jiān)護(hù)人，為未成年人張正變更監(jiān)護(hù)人也是沒有法律依據(jù)的。

 

三、我國現(xiàn)行法律被監(jiān)護(hù)人訴訟行為能力的解決方法及弊端分析

 

（一）《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第20條的分析

 

在我國現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，文中引入案例的基本事實(shí)可以概括為監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，屬于不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的表現(xiàn)形式之一。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第20條的規(guī)定，"監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，民法通則十六條、第十七條規(guī)定的其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位向人民法院起訴、要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖恚笞兏O(jiān)護(hù)關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖恚患纫蟪袚?dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，分別審理。" 我國現(xiàn)行法律規(guī)定的這種解決方法存在以下弊端，一是按照上述法律規(guī)定其他監(jiān)護(hù)資格人或者單位向人民法院起訴監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為是以其自己的名義，那么會產(chǎn)生第三人的訴訟擔(dān)當(dāng)，第三人的訴訟擔(dān)當(dāng)往往需要"依法律規(guī)定其對他人的民事權(quán)益負(fù)有照管、保護(hù)的職責(zé)"（3），我國并沒有監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度，民法通則實(shí)施意見雖然規(guī)定監(jiān)護(hù)人以外其他有監(jiān)護(hù)資格的人，可以向法院提起訴訟，要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任，或者撤銷監(jiān)護(hù)人的資格，但是《意見》中并沒有指出上述個(gè)人、單位或組織在監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益時(shí)必須進(jìn)行監(jiān)督，即并沒有規(guī)定他們?yōu)榱x務(wù)人或職責(zé)機(jī)構(gòu)，其他監(jiān)護(hù)資格人或者單位以自己的名義為被監(jiān)護(hù)人利益起訴事實(shí)上沒有職務(wù)上的緣由。二是法律將此類糾紛規(guī)定為侵權(quán)糾紛，那么其他有監(jiān)護(hù)資格的"單位"能否成為侵權(quán)法上的原告也是值得探討的。三是結(jié)合文中引入的案例，如果提起侵權(quán)訴訟，那么案中房屋買受人在訴訟中的法律地位就會是難題，因?yàn)閷徖砬謾?quán)糾紛中要先確定房屋已經(jīng)轉(zhuǎn)移，確實(shí)是對被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)造成損害。而案件中主要解決的實(shí)體問題是該房屋買賣合同有無法律約束力。只能先進(jìn)行確權(quán)之訴，侵權(quán)之訴才有意義。這樣的法律規(guī)定使得兩訴互為前提，因此還是無法解決案例中爭議的問題，使得原本容易解決的糾紛更加復(fù)雜，必須通過兩次訴訟才能解決，浪費(fèi)司法資源，增加當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān)。四是提起變更監(jiān)護(hù)人訴訟，變更監(jiān)護(hù)人訴訟與變更撫養(yǎng)關(guān)系訴訟具有相似，都以新的權(quán)利人為訴訟主體，一方面被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)仍在原監(jiān)護(hù)人的支配之下，因?yàn)橹园l(fā)生財(cái)產(chǎn)糾紛，大多數(shù)情況下還是因?yàn)楦改概c子女共有財(cái)產(chǎn)的原因，僅僅變更監(jiān)護(hù)權(quán)，被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)無法從共有財(cái)產(chǎn)中分離出來，新的監(jiān)護(hù)人無法對被監(jiān)護(hù)人的共有財(cái)產(chǎn)行使監(jiān)護(hù)權(quán)。（4）由于我國法律缺少對某些監(jiān)護(hù)監(jiān)督主體的監(jiān)督，即我國缺少再監(jiān)督制度，變更后的監(jiān)護(hù)人仍然有可能損害被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

 

（二）運(yùn)用法律解釋原理

 

目的解釋是法律解釋的一種方法，它是指法律解釋者運(yùn)用法律條文的目的來確定法律文本的真實(shí)含義。法律目的是法律規(guī)范反映出的立法者希望通過該法的實(shí)施所要達(dá)成的結(jié)果。有論者就認(rèn)為可以運(yùn)用目的解釋方法的原理來解決此問題。即對法律條文不能僅僅從字面上理解，做文意解釋，在遇有特殊情形，應(yīng)當(dāng)對其做目的解釋，結(jié)合法律規(guī)定的目的來認(rèn)識和理解，而不應(yīng)僵化看待法律規(guī)定。法律規(guī)定未成年人的父母是其法定代理人的目的在于保護(hù)未成年人的利益，因?yàn)樵V訟是一種技能性很強(qiáng)、難度很大的活動，未成年人難以單獨(dú)勝任。父母與子女在利害關(guān)系上發(fā)生沖突時(shí)，父母如果繼續(xù)作為法定代理人，顯然不能實(shí)現(xiàn)法律要保未成年人的目的。既然在訴訟中父母不適合再作為未成年人的法定代理人，那么，可按照監(jiān)護(hù)人的順序規(guī)定，由人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第67條、68條的規(guī)定，為該未成年人指定代理人，代理其參加訴訟。這種解決方法是想運(yùn)用法律解釋方法具有填補(bǔ)法律漏洞的功能，解決立法機(jī)關(guān)制定的法律過于剛性無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活多樣性的要求，具有一定積極意義。我們看到這種方式對于個(gè)案的合理解決有很大作用，但是隨著經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，社會物質(zhì)財(cái)富的不斷增長，我們可以看到今后一段時(shí)間，未成年人社會角色會不斷增加，參與民事訴訟的情形將會越來越多，法律需要一種完善的制度規(guī)定來解決審判實(shí)務(wù)中關(guān)于未成年人的訴訟地位的分歧。同時(shí)運(yùn)用法律解釋的方法解決未成年人的訴訟地位也和現(xiàn)有的法律規(guī)定相矛盾，因?yàn)橄喈?dāng)于在訴訟中直接變更了未成年人的監(jiān)護(hù)人，法律規(guī)定變更監(jiān)護(hù)關(guān)系是需要其他有監(jiān)護(hù)資格的人提出變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的要求，人民法院無權(quán)依職權(quán)主動變更，其實(shí)這正是我國監(jiān)護(hù)制度的弊端所在，"與我國監(jiān)護(hù)權(quán)私法色彩濃重不同，西方發(fā)達(dá)國家的監(jiān)護(hù)權(quán)公法性質(zhì)較重"。（5）

 

（三）日本民事訴訟法的借鑒

 

日本民事訴訟法吸收了德國民事訴訟法的精髓，并進(jìn)行了本土化改造，煥發(fā)出強(qiáng)烈的生命力，發(fā)展到非常精細(xì)化的程度。考慮到"法的移植"的條件，日本民事訴訟法關(guān)于此問題的規(guī)定對解決該問題具有更實(shí)際的借鑒意義。根據(jù)我國現(xiàn)行的民法通則，我國不區(qū)分親權(quán)和監(jiān)護(hù)制度，因此我們司法實(shí)踐中關(guān)于監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人訴訟問題在日本主要是無行為能力人與其法定代理人之間的訴訟問題。日本民法關(guān)于民事行為能力采取了二級分類制度，即完全民事行為能力和無民事行為能力，"所以日本的無民事行為能力的外延大于我國的無民事行為能力，實(shí)際上是包括了我國所規(guī)定的無民事行為能力和限制民事行為能力兩部分。"（6）同時(shí)日本民事訴訟法關(guān)于訴訟行為能力的劃分也特別值得我國借鑒，我國規(guī)定過于籠統(tǒng)和簡化了。日本與我國關(guān)于訴訟行為能力的規(guī)定原則上都是依據(jù)實(shí)體法上的行為能力，因此日本將當(dāng)事人的訴訟行為能力劃分為無訴訟行為能力人、限制訴訟行為能力人和完全民事訴訟行為能力人。未成年人以及被監(jiān)護(hù)人為無訴訟行為能力人，被保佐人和被輔助人為限制訴訟行為能力人。未成年人原則上并不具有訴訟能力，（7）即無訴訟能力人，須法定代理人實(shí)施訴訟。成年被監(jiān)護(hù)人，并不具有訴訟能力，也是絕對的訴訟無能力人，必須由法定代理人實(shí)施訴訟。在家事訴訟案件中，未成年人限于具有意思能力的，具有訴訟能力（家事訴訟法第13條第1款），但是在日本成年被監(jiān)護(hù)人的訴訟能力即使是家事訴訟事件也無法認(rèn)定，這是通說，我們認(rèn)為這主要是因?yàn)槌赡瓯槐O(jiān)護(hù)人是指日本民法上的禁治產(chǎn)人，屬于因宣告而無行為能力制度，在家事訴訟中沒有對成年被監(jiān)護(hù)人的訴訟行為能力進(jìn)行擴(kuò)張，對禁治產(chǎn)人實(shí)行監(jiān)護(hù)更有利于保護(hù)其利益。

 

在日本民法上是區(qū)分親權(quán)和監(jiān)護(hù)制度的，對于親權(quán)人侵犯未成年人財(cái)產(chǎn)利益、或者不履行財(cái)產(chǎn)管理的義務(wù)時(shí)，根據(jù)日本民法832條規(guī)定，在賦予未成年人特殊訴訟時(shí)效及起算點(diǎn)之外，有兩種情況：一是子女成年后起算的，由子女本人提起訴訟；二是子女成年前起算的，有兩種解決方式：(一)子女成年前起算開始的且子女未更換法定代理人的，起算點(diǎn)延長至子女成年，由本人提起訴訟；(二)子女成年前起算開始的且更換法定代理人的，起算點(diǎn)延長至后任法定代理人就任時(shí)，并由后任法定代理人代為提起訴訟。對于未成年人侵犯親權(quán)人的財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，此時(shí)若對未成年人提起訴訟，根據(jù)日本民法826 條規(guī)定，親權(quán)人應(yīng)當(dāng)請求家庭法院為未成年人選任特別代理人，當(dāng)然這種訴訟發(fā)生的可能性極低。在實(shí)際訴訟中也可能并不存在實(shí)體法上的特別代理人，因此可根據(jù)民事訴訟法第35 條的規(guī)定，由起訴方請求家庭法院選任訴訟法上的特別代理人，而這種訴訟上的特別代理人的代理權(quán)限和存續(xù)期間相當(dāng)有限。對于被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人之間的財(cái)產(chǎn)訴訟，基本準(zhǔn)用親權(quán)人與未成人之間財(cái)產(chǎn)訴訟的規(guī)定。當(dāng)監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人提起訴訟時(shí)，有監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人代被監(jiān)護(hù)人為訴訟行為，而無需選任特別代理人。

 

無或者限制訴訟行為能力人與其法定代理人之間的身份訴訟對于身份關(guān)系的訴訟，日本法上有《家事訴訟法》作為《民事訴訟法》之外的特別法加以規(guī)范，并且優(yōu)先適用于《民事訴訟法》（8）。在家事訴訟中，無訴訟行為能力人和限制訴訟行為能力人的訴訟行為能力都有所擴(kuò)張，只要其具備相應(yīng)的意思能力，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其訴訟行為能力。"對于被保佐人和訴訟行為能力受限的被輔助人，也被認(rèn)為具有完全的訴訟能力??只要具有意思能力，未成年人也被認(rèn)可訴訟能力。"（9）此外，在對未成年人、被監(jiān)護(hù)人、被保佐人、被輔助人進(jìn)行訴訟行為能力擴(kuò)張的同時(shí)，為補(bǔ)足能力之必要，法院可以依申請選任律師作為其訴訟代理人。

 

四、建議

 

根據(jù)民法通則關(guān)于民事行為能力的規(guī)定，十周歲以上未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他年齡、智力相適應(yīng)的民事活動。但是我國的民事訴訟法中卻規(guī)定限制民事行為能力人是無民事訴訟行為能力人，從事任何訴訟行為都要法定代理人進(jìn)行代理。十周歲以上未成年人在民事實(shí)體法上可以進(jìn)行一定范圍內(nèi)的民事活動，在訴訟法上卻不能從事任何訴訟活動，具有立法上的不合理性。完善我國的監(jiān)護(hù)制度，設(shè)置監(jiān)護(hù)監(jiān)督人制度。學(xué)界對我國的監(jiān)護(hù)制度給予很多批評，不僅有立法技術(shù)層面的問題，對監(jiān)護(hù)制度具體內(nèi)容更是多有詬病。其中之一就是認(rèn)為我國"沒有設(shè)立專門、系統(tǒng)的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，使監(jiān)護(hù)人行使監(jiān)護(hù)權(quán)基本處于無人監(jiān)督之下，監(jiān)護(hù)人濫用監(jiān)護(hù)權(quán)或者怠于監(jiān)護(hù)的情形時(shí)有發(fā)生。"（10）《民法通則》第18條規(guī)定："監(jiān)護(hù)人不履行職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。"這里的缺陷在于那些情形屬于監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，承擔(dān)責(zé)任的方式以及適用的規(guī)則原則都沒有明確的規(guī)定。《意見》第20條的規(guī)定，當(dāng)發(fā)生不盡職責(zé)或者侵權(quán)行為時(shí)，有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位不向法院起訴怎么解決，司法實(shí)踐中其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位不向法院起訴很正常，因?yàn)闆]有法律強(qiáng)制規(guī)定。因此監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度是保證監(jiān)護(hù)制度得以貫徹實(shí)施，實(shí)現(xiàn)立法目的的不可或缺的內(nèi)容，"監(jiān)護(hù)監(jiān)督人可以由死亡的父母一方以遺囑指定，沒有指定的由人民法院選定"（11）設(shè)定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人制度的最大作用就在于監(jiān)護(hù)人的行為有害監(jiān)護(hù)人的利益時(shí)，向法院提起訴訟，并于此時(shí)代表被監(jiān)護(hù)人。對父母以外的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，應(yīng)該設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督人制度，以彌補(bǔ)監(jiān)護(hù)過程中缺乏常設(shè)監(jiān)督人所帶來的監(jiān)督空白，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制設(shè)置的，即法律應(yīng)當(dāng)要求每個(gè)監(jiān)護(hù)人都配備相應(yīng)的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人制度的主要內(nèi)容可以參照大陸法系各國的立法例，明確規(guī)定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的資格限制、選任次序、行為準(zhǔn)則、權(quán)利和義務(wù)。

 

（一）被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟

 

無論是監(jiān)護(hù)人為被告還是被監(jiān)護(hù)人為被告的情形，借鑒日本關(guān)于監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的立法，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)監(jiān)督人擔(dān)任被監(jiān)護(hù)人的法定代理人。同時(shí)以監(jiān)護(hù)人為被告的情形，應(yīng)當(dāng)借鑒日本民事訴訟法上有關(guān)特殊時(shí)效制度的規(guī)定，給無民事行為能力的未成年人更多的救濟(jì)機(jī)會，達(dá)到對其利益的圓滿保護(hù)狀態(tài)。

 

（二）被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人身份關(guān)系訴訟

 

由于身份訴訟的特殊性，適當(dāng)擴(kuò)張家事訴訟中當(dāng)事人訴訟行為能力。"家事訴訟程序，是指專門用于審理和解決婚姻關(guān)系、親自關(guān)系等身份關(guān)系糾紛的訴訟程序，既不包括普通的民事訴訟程序，也不包括非訟程序。"（12）由于家事訴訟的雙方當(dāng)事人具有高度的人身屬性，所以應(yīng)當(dāng)承認(rèn)具有意思表達(dá)能力的當(dāng)事人具有相應(yīng)的訴訟行為能力。現(xiàn)實(shí)中當(dāng)未成年人所受到的侵害不是來自別人，而是來自于其監(jiān)護(hù)人，即監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人處于對立的立場時(shí)，此時(shí)如果不賦予未成年人民事訴訟行為能力，未成年人的利益就得不到保護(hù)。我國有必要借鑒外國的立法，適當(dāng)擴(kuò)大特定案件類型中當(dāng)事人的訴訟行為能力，使其能夠親自參加訴訟，以自己的行為進(jìn)行訴訟。有人建議隨著社會發(fā)展，對屬于限制民事行為能力人的未成年人應(yīng)賦予其在家事訴訟程序中完全獨(dú)立的訴訟行為能力，對無民事行為能力人，通常情況下不應(yīng)當(dāng)賦予其相應(yīng)的民事訴訟行為能力，特殊情況下如果能夠表達(dá)自己的意思，根據(jù)案件基本情況，由法官決定其是否具有相應(yīng)的訴訟行為能力。對欠缺訴訟行為能力人訴訟行為效力的規(guī)制依照效力認(rèn)定主體的不同，可以分為法院認(rèn)定模式和當(dāng)事人認(rèn)定模式。在法院認(rèn)定模式中法院依照職權(quán)積極主動審理決定。（13）擴(kuò)張被監(jiān)護(hù)人的訴訟能力，不僅符合國外立法實(shí)踐，同時(shí)在當(dāng)下的中國也具有強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)意義，以應(yīng)對留守兒童不斷增多、家庭矛盾糾紛不斷上升的趨勢。

 

目前我國監(jiān)護(hù)案件在法院受理的民事案件中所占的比例極小，這種現(xiàn)象也是我國監(jiān)護(hù)制度不健全造成的。隨著監(jiān)護(hù)立法的完善，監(jiān)護(hù)案件會大量出現(xiàn)，同時(shí)一些民事、商事案件中涉及當(dāng)事人行為能力案件也多有出現(xiàn)，可以設(shè)立專門的家事審判法庭，將監(jiān)護(hù)案件以及涉及當(dāng)事人行為能力的案件由家事法庭統(tǒng)一審理，因?yàn)榧沂聦徟谐绦蛴兄约禾厥獾囊?guī)則,更多的是適用非訴的法理。

 

 

注釋：

 

[1]李浩、劉敏主編《新編民事訴訟法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社，2003年7月第1版，第94頁。

 

[2] 《自然人行為能力樣態(tài)分析》，載《東方法學(xué)》，2010年第3期，第13頁。

 

[3]常怡：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2008年第6版，第136頁。

 

[4]參見李亞娟：《無民事行為能力人離婚問題探討》，載《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2006年第4期，第46頁。

 

[5]]蔡曉慧：《論我國未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》，2009年總第225期，第14頁。

 

[6]賈少學(xué)，唐春麗《中日兩國自然人民事行為能力制度之比較分析》，載《河北法學(xué)》，2004年11月，第22卷第11期，第116頁。

 

[7]日本民法典第三條規(guī)定"滿二十歲為成年"，我國規(guī)定除勞動資格外，其他的則是滿十八周歲為成年。

 

[8]參見中村英郎著，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，《新民事訴訟法講義》法律出版社2001年4月第1版。

 

[9]新堂幸司著，林劍鋒譯，《新民事訴訟法》法律出版社2008年第一版，第107頁。

 

[10]王竹青、楊科著《監(jiān)護(hù)制度比較研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010年4月第1版，第210頁。

 

[11]王竹青、楊科著《監(jiān)護(hù)制度比較研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010年4月第1版，第253頁。

 

[12]劉敏著《原理與制度：民事訴訟法修訂與研究》，法律出版社，2009年7月出版，第128頁。

 

    [13]參考高慶盛《略論欠缺訴訟行為能力人訴訟行為效力》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2004年第3期，第91頁。