2006年11月30日至2009年3月28日，被告人夏某、周某、王某、鞠某結伙或者分別伙同盧某、朱某、葉某、翁某、呂某（均已判刑）、陳某（已死亡）等人在泰州市高港區、泰興市、靖江市等地，以有裝潢工程需要聘請木工、瓦工及買菜等為名，將達某、梅某、顧某等人騙至被告人夏某等人預先選定的旅館、酒店等地。被告人周某、王某及陳某等人按照事先的約定假裝在上述地點以發三張撲克牌、比點數大小的形式進行賭博（俗稱“詐金花”），并采用多發一圈牌的手段誘使被害人參與賭博，當達某等人錢不夠時，被告人鞠某或翁某等人假裝借錢給達某等人，由于撲克牌事先已被做了手腳，開牌時，達某等人因牌小而輸掉所押的錢，被告人鞠某或翁某遂向達某等人要回上述所出借的賭資。被告人夏某共參與作案21起，騙取財物合計人民幣360420元。被告人周某參與作案22起，騙取財物合計人民幣354954元。被告人王某參與作案16起，騙取財物合計人民幣300550元。被告人鞠某參與作案8起，騙取財物合計人民幣152650元。所騙贓款，除支付房間、車費等費用外，余款由被告人等人均分。　　

 

案發后，公安機關依法從被告人夏某、周某、王某、鞠某及陳某處扣押人民幣37000元；從被告人的其他同案犯處扣押部分贓款合計人民幣94760元，并已發還被害人。　　

 

泰州市高港區人民法院經審理認為，幾被告人分別構成詐騙罪，并依據《刑法》相關法律條文，判決如下：一、被告人夏某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年四個月，并處罰金人民幣二十萬元；二、被告人周某犯詐騙罪，判處有期徒刑十四年六個月，并處罰金人民幣十九萬元；三、被告人王某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣十八萬元；四、被告人鞠某犯詐騙罪，判處有期徒刑六年三個月，并處罰金人民幣十萬元；五、繼續追繳被告人夏某、周某、王某、鞠某犯罪所得的贓款發還被害人。　　

 

本案的爭議焦點為：被告人夏某、周某、王某、鞠某的行為是構成賭博罪還是詐騙罪？　　

 

對此，在審理中有三種不同意見：　　

 

第一種意見認為，四被告人的行為構成賭博罪。理由如下：（1）1991年3月12日最高人民法院研究室《關于設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財的案件應如何定罪問題的電話答復》指出：“對于行為人以營利為目的，設置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責任的，應以賭博罪論處。”（請示案例為猜紅綠鉛筆，參賭者有輸無贏，設賭者包贏不輸）（2）1995年11月6日最高人民法院研究室《關于設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》指出：“行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。參賭者識破騙局要求退還所輸錢財，設賭者又使用暴力或者以暴力相威脅，拒絕退還的，應以賭博罪從重處罰；致參賭者傷害或者死亡的，應以賭博罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，依法實行數罪并罰”本案中四被告人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財的行為完全符合上述兩個司法解釋規定的情形。　　

 

第二種意見認為，本案中四被告人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，其賭博和詐騙是手段和目的的關系，其行為構成賭博罪和詐騙罪，系牽連犯，應擇一重罪處罰，因賭博罪的最高刑是三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金，而詐騙罪數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或者沒收財產，顯然詐騙罪比賭博罪的量刑重，根據牽連犯應擇一重罪處罰，故應以詐騙罪處罰。　　

 

第三種意見認為，本案中四被告人設置圈套誘騙他人參賭，行為人以欺詐的手段控制賭局輸贏結果騙取他人錢財，屬于以賭博之名，行詐騙之實，應當以詐騙罪處罰。

 

筆者認為：詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。賭博罪，是指以營利為目的聚眾賭博或以賭博為業的行為。詐騙罪與賭博罪的區別在于，一、賭博的輸贏結果具有偶然性，所以賭博罪行為人是以營利為目的，詐騙罪行為人是以非法占有他人財產為目的；二、客觀方面，賭博罪是以財物進行賭事或者博戲，詐騙罪是使用欺騙方法騙取較大數額的公私財物，這是兩者最關鍵的區別。

 

本案中，四被告人采用形似賭博的行為，輸贏原本沒有偶然性，但行為人卻偽裝具有偶然性，誘使被害人參與賭博，從而不法獲取對方財物的行為。四被告人所采用的這種賭博詐騙的行為，輸贏結果不具有偶然性，不符合賭博的特征，所以不構成賭博罪。四被告人認為被害人參與賭博是違法行為，由于“輸”而交付財物屬于不法原因給付，所以不成立詐騙罪的理由，因為詐騙罪的成立不要求對方的財產處分行為出于特定動機，而且行為人客觀上設置了不法原因，如果沒有行為人的詐騙行為，被害人不可能產生認識錯誤，也不可能處分自己的財產，因此上述行為完全符合詐騙罪的構成要件。

 

所以筆者同意上述第三種意見，應以詐騙罪對四被告人定罪處罰。