〔摘要〕 

 

比較廣告是指以明示或暗示的方式將自己的商品或服務與競爭對手的商品或服務對比的廣告。它起源于上世紀30年代的美國,如今已經發展成為一種普遍的廣告形式。隨著我國市場經濟的發展，比較廣告也頻頻出現，它在給廣告主及帶來消費者帶來利益的同時也引發了諸多的法律問題，因此法律必須對這些問題作出積極回應，進行有效規制，但我國法律對此缺乏系統性規定。本文擬在借鑒美國和歐盟對比較廣告有關規定的基礎上，對完善我國比較廣告立法提出一點建議，以期通過法律的手段，更好地發揮其對競爭的促進作用。

 

〔關鍵詞〕比較廣告、不正當競爭、法律規制

 

 

當今社會，市場競爭日趨激烈，商品的競爭在一定程度上就是廣告的競爭。與一般的商業廣告相比，比較廣告由于直接地提供了同類產品之間的實質性對比信息，既減少了消費者選購商品的成本，更能使真正的優勢產品迅速占領市場，因而在眾多的廣告方式中為商家所偏愛。但由于它采用對比的方式進行產品或服務的宣傳，這就決定了它是"懸崖邊上的舞蹈"，跳得好會很燦爛，跳得不好會墜入深淵。現實生活中有大量的比較廣告糾紛，而我國法律未對這一問題做出明文規定。本文擬從借鑒相關國家制度的基礎上對我國比較廣告的法律規制提出自己的建議，以期讓我國比較廣告市場更加規范良好的運行。

 

 

一、比較廣告概述

 

（一）比較廣告的概念

 

比較廣告又稱對比廣告，是指以明示或暗示的方式將自己的商品或服務與競爭對手的商品或服務對比的廣告。它起源于美國，1930年，美國的J· Sterling Getchell在宣傳從未進入市場的克里斯勒（Chrysler）汽車時，曾以"三者都嘗試一下"為題，將克里斯勒（Chrysler）汽車與大眾汽車、福特汽車作了一番比較并首獲成功。從此比較廣告在經濟生活中北廣泛運用，成為商業廣告的一種基本運作方式。

 

（二）比較廣告的分類

 

1、直接比較廣告和間接比較廣告

 

比較廣告根據是否指明所比較的對象名稱來劃分的。直接比較廣告指廣告主在廣告中具體指明被比較對象或雖未指明但消費者可識別出比較對象。間接比較廣告指廣告主在其廣告中與不特定的同行業的競爭對手的商品或服務進行比較的廣告。

 

2、商品比較廣告、服務比較廣告、價格比較廣告、競爭者比較廣告

 

比較廣告根據廣告的內容所介紹的具體對象，可劃分為：商品比較廣告、服務比較廣告、價格比較廣告、競爭者比較廣告。競爭者比較廣告是指廣告中比較的內容不是涉及商品或者服務，而是涉及競爭對手的個人信息，這種廣告一般被認為是違法廣告。

 

3、客觀真實比較廣告 、批評性比較廣告、攀附性比較廣告

 

比較廣告根據廣告主在實施比較時的動機和立場可以將比較廣告分為客觀真實比較廣告、批評性比較廣告、攀附性比較廣告。攀附性比較廣告，指就他人的商品、服務的特性在廣告中陳述自己的商品、服務亦具備其積極特性。即聲稱"我的商品與競爭者的某暢銷商品一樣好"。這種廣告也可以成為寄生廣告。

 

（三）比較廣告的法律特性

 

1、比較廣告具有競爭性

 

比較廣告不僅在于擴大自己的商業份額，還要通過比較實現優勝劣汰，壓倒競爭對手。所以，比較廣告具有很強的競爭性，否則就沒有可比性。存在競爭性是構成比較廣告的前提之一。

 

2、比較廣告具有可比性

 

比較廣告針對的是同行業的競爭對手，即比較者與被比較者必須是競爭性行業中的產品經營者或服務提供者。可比性包括兩方面的內容：范圍上的可比性和內容上的可比性。一般來說，范圍上限制最多的是藥品和醫療器械方面的廣告。內容上的可比性具有兩點要求。首先，比較廣告的內容應當是相同的產品或服務，或者是可類比的產品或服務。其次，要求必須就比較對象之間相關的或相似的特點、性質、質量、成分等進行比較。

 

3、主體的非單一性

 

若要構成比較廣告，必須有兩個或兩個以上的競爭主體。否則，一則廣告即使存在比較，但如果屬于同一主體間的比較，也不是法律意義上的比較廣告。

 

二、比較廣告構成不正當競爭行為的確定

 

（一）比較廣告構成虛假廣告的認定

 

比較廣告盡管有其特殊性,但畢竟是廣告的一種,應當遵守《廣告法》的一般規則。虛假廣告是指經營者通過內容與事實不相符合或者用語模糊以誤導消費者的廣告，推銷其商品或服務的行為。根據我國《廣告法》的規定,比較廣告構成虛假廣告的,一般應從以下兩個方面認定:一是比較廣告所宣傳的產品和服務本身是否客觀、真實;二是比較廣告所宣傳的產品和服務的主要內容是否真實。凡利用比較廣告捏造事實,以并不存在的產品和服務進行欺詐宣傳,或比較廣告所宣傳的產品和服務的主要內容與事實不符的,均應認定為虛假廣告。

 

（二）比較廣告構成商業詆毀行為的認定　

 

在認定比較廣告中的商業詆毀行為時，應當注意以下幾個問題:第一，競爭對手的界定。商業詆毀行為針對的是特定的競爭對手，但并不意味著必須指名道姓地指出具體的競爭對手，只要從其宣傳中可識別出所針對的是哪一個或哪一類競爭對手就足夠了；第二，詆毀對象的確定。由于商業詆毀行為侵犯的是競爭對手的人格權和財產權，因而詆毀對象的范圍比較廣泛，涉及競爭對手及其經營人員、商品以及其他與經營活動有關的事項。只要因貶低這些事項使競爭對手的商業信譽或商品聲譽降低，就構成商業詆毀行為；第三，商業詆毀與虛假宣傳的競合。無論是商業詆毀還是虛假宣傳，都是虛假地抬高自己的商品或服務的聲譽，這就是兩者發生競合的基礎。在兩者發生競合時，應當認為商業詆毀行為吸收了虛假宣傳行為，直接認定商業詆毀行為。但由于現行法律沒有規定商業詆毀行為的法律責任，對于構成虛假宣傳行為的商業詆毀行為，應當按照虛假宣傳行為來追究其行政責任。

 

（三）比較廣告構成誤導行為的認定

 

比較廣告引人誤解，并不要求行為人主觀上具有故意或惡意。為有效地禁止虛假宣傳，法律不要求消費者實際上當受騙，只要廣告有使人產生誤解的可能就足夠了，因此不必對確實受騙舉證。對于我國引人誤解的虛假表示也應當作如此理解，即不管實際發生了引人誤解還是可能發生引人誤解，都可以構成此種違法行為。

 

對于有關具有重大關系的事實或條件沒有透露的，也屬于判定是否引人誤解時應當考慮的事項。不正當地隱匿重要事實或者對重要事實保持沉默態度就可能引人誤解。遺漏或蓄意省略信息也可能產生潛在的誤導。未充分表述的比較廣告引人誤解時也屬非法。以未定論的事實引人誤解的宣傳也屬于引人誤解的宣傳表現形式之一。

 

（四）比較廣告構成其他不正當競爭的行為　

 

除了上述的三種行為外，比較廣告還可能構成許多其他的不正當行為，其判斷原則有：

 

1、最后適用原則：具有不公平競爭本質之行為，如果不能依競爭法其他條文加以規范，則看其是否違背商業信用及商業慣例。

 

2、二階段認定原則：首先交易行為正常原則：判斷對于交易行為人是否為欺罔行為或者顯失公平行為。其次，效能競爭原則：從市場上效能競爭是否受到侵害判斷，即若其行為已經違反效能競爭的原則，對于其他遵守公平競爭本質的競爭者已經顯失公平。

 

三、國外比較廣告法律規制的現狀

 

比較廣告是一把雙刃劍，如果正當適用可以充分發揮其積極效用:如果濫用則構成不正當競爭，會損害到其他競爭者和消費者的合法權益。當比較廣告在社會中已經普遍存在并逐漸被人們所認可時，法律特別是調整競爭行為的反不正當競爭法就不能袖手旁觀，而是應該發揮其權利配置的功能，規范和引導市場主體的行為。　

 

1、美國　

 

美國作為最早倡導和鼓勵比較廣告的國家，規制比較廣告的成文法主要體現在《蘭哈姆法》第43條(a)款上。該條款在司法實踐中被簡潔地抽象為以下原則:(1)被告對他自己或他人的產品作出了虛假或誤導陳述；(2)對主要的目標聽眾造成實際上的欺詐或至少存在欺詐的傾向；(3)欺詐對購買決定可能起著決定性作用:(4)廣告商品進行了跨州貿易:(5)對原告有造成銷售減少、商譽降低等損害的可能性。　

 

2、歐盟　

 

比較廣告必須滿足以下八項條件才能得到許可:第一，該廣告不應該具有錯誤誘導性。第二，比較的貨物或服務應當具有可比性。也就是說，該廣告是對滿足相同需要或意欲實現相同目的的商品或貨物的比較；第三，廣告是對這些貨物和服務的一項或多項實質的、相關的、可證實的并且有代表性的特征的客觀比較；第四，廣告在市場中不會引起廣告商和競爭者之間的混淆，也不會引起廣告商與競爭者的商標、品牌或其他明顯標志、貨物或服務的混淆；第五，廣告不詆毀競爭者的商標、品牌或其他顯著標識、貨物等；第六，標有原產地的產品，每次它總是被與相同標志的產品進行比較；第七，廣告沒有不正當地利用競爭者的商標、品牌或其他明顯標志以及相互競爭產品上原產地標識的聲譽；第八，廣告不使商品或服務呈現為對已受商標保護的商品或服務的模仿或復制。　

 

四、我國比較廣告規制現狀

 

（一）我國對比較廣告行為的規制

 

我國廣告法對比較廣告的規定分布于 3 個不同的法律層次上。效力最高的《廣告法》中除針對所有廣告的"真實、合法"要求外，僅有 3 條規定直接規制比較廣告； "廣告不得使用國家級、最高級、最佳等用語，"； "廣告不得貶低其他生產經營者的商品或服務" ；對藥品、醫療器械廣告不得有與其他藥品、醫療器械的功效和安全性比較內容的規定；對貶低他人的法律責任的規定，并未有全面而有針對性的規定。我國的《反不正當競爭法》從其他角度出發對其有更為宏觀的規制作用。《刑法》第二百二十一條規定:"捏造并散布虛偽事實,損害他人的商業信譽、商品聲譽,給他人造成重大損失或有其他嚴重情節的,處二年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。"

 

在行政法規的層次上，規定得最全面的是國家工商局發布的部門規章，其于 1993 年頒布的《廣告審查標準》(試行)有 8 條專列一章對比較廣告作了較為詳細的規定，并對藥品、農藥、醫療器械、醫療化妝品等廣告的對比性內容分別作了禁止性規定，另外還有一系列針對特種商品廣告的規章，規定了對藥品、醫療器械、農藥、獸藥、保健食品、化妝品和醫療廣告的限制。規定本身是較全面的,但法律層極太低。綜合以上法規，通常認為，我國對比較廣告采取的是"原則允許，例外禁止"的立法方式。

 

（二）我國對不正當競爭比較廣告法律規制的缺陷

 

對我國比較廣告的立法現狀進行分析,可以看出有以下六點缺陷：

 

1、法條過于簡單化且法律層級較低,導致法律的不統一。法律層面上僅有《廣告法》一部專門性法律,并且僅有三條對比較廣告作了規定，各部門規章涉及比較廣告的均只有一條，且零散規定。雖然《廣告審查標準》(試行)對其作了專章規定，但條文亦有限，且仍處于試行狀態，何況作為部門規章,效力又大打折扣。

 

2、內容上過于狹窄。就拿專門性的法律《廣告法》來說，它并未對比較廣告作出全面有針對性的規定,僅有的三條規定也只是原則性規定,適用范圍過于狹窄。對比較廣告常用的測試手法,沒有進行規范。

 

3、沒有對比較廣告的界定作出明確的、全面的規定,因此造成在實踐中對比較廣告進行判斷時陷入模糊的狀態。

 

4、沒有規定比較廣告的合法性標準,因此致使在司法實踐中難以區分比較廣告與虛假廣告、侵權行為。

 

5、《廣告法》并未對比較廣告的責任承擔作出具體規定,因此極易使《廣告法》《反不正當競爭法》和《民法通則》在適用上產生模糊,進而增加了審判人員的自由裁量權,容易在審判實踐中隨意操作。

 

6、缺乏強有力的監督和執行機構保證有關比較廣告的法律法規的嚴格、有效的執行。

 

五、完善我國比較廣告法律規制的建議

 

（一）我國比較廣告法律規制的原則　

 

　　比較廣告在實踐中的存在形式千奇百態，而且隨著社會的發展還會涌現出許多新的形式；同時，判斷比較廣告的標準雖然具有一定程度的可操作性、確定性，但是會出現不周延性甚至互相沖突的情況。因此，有必要確立原則來加以指導，正確把握好價值取向和度的問題。　

 

1、謹慎性原則　

 

　　我國應該正視現實中普遍存在的比較廣告現象，在立法中采取原則允許、例外限制的方法。至于如何限制，則應當采取謹慎的態度。筆者認為，可以參考歐盟的判斷標準。　

 

2、消費者判斷原則　

 

　　比較廣告構成不正當競爭行為的認定中涉及到參考系問題，即以誰的判斷來確定比較廣告是否具有誤導性。筆者認為，應當以相關領域中的消費者的判斷為參考系。但值得注意的是，并非以所有消費者的判斷為準，而是著眼于特定的消費者，因為只有他們才是該類商品或服務的享用者。　

 

3、不得侵犯在先權利原則　

 

比較廣告的采用者往往借助馳名商標的商譽來提升自己商品的知名度。這種"搭便車"、打"擦邊球"的行為，會淡化或者丑化馳名商標，損害商標所有權人的利益。

 

（二）完善立法內容

 

由于我國對比較廣告是通過廣告法、商標法、反不正當競爭法來聯合規制的，所以進行立法完善時應立足目前的實際，對這幾部法律、法規都進行相應的完善。在這幾部法律中，應重點對廣告法進行修改和完善，在此基礎上，再對商標法和反不正當競爭法進行修改和完善，以保證法的統一性。

 

（三）強化行政機關監督

 

比較廣告的監督機關主要是工商機關。在比較廣告的管理中，必須依據法律對監督檢查的職能機關的設置、職責及行政程序的進行嚴密規定。

 

加強對相關出據證明機構的管理。為保證比較廣告的合法性,必須對相關出證機構的法律義務作出明確規定。(1) 出證機構應當具備合法的資格； (2) 出證機構應當嚴格審查使用者的用意；(3) 出證機構應當保證所出證據的真實性、合法性和有效性； (4) 出證機構應當明確告知證據取得的途徑、方式和使用的范圍、能夠證明的問題,不得隱瞞證據的瑕疵或缺陷,不得夸大證據的可用性；(5) 出證機構應當對出證行為負法律責任。

 

（四）加強法院司法裁判權

 

1、明確規定違法比較廣告的法律責任。

 

2、規定比較廣告的經營者、發布者和出證機構的法律責任。

 

3、嚴格規定對違法比較廣告處罰辦法。

 

（五）完善行業自律

 

對比較廣告的全面監管進行明確的法律規定。比較廣告的全面監管，不僅包括政府主管部門的監管，還包括廣告行業的自律。關于廣告行業自律有以下幾點建議：

 

（1）承諾遵紀守法。

 

（2）承諾不采用不正當競爭比較廣告進行商業宣傳。

 

（3）承諾廣告要遵守公認的道德準則。

 

（4）行業成員之間互相監督。

 

（5）行業成員之間交流溝通經驗。

 

市場經濟是法治經濟，唯有一切行為均依法實行，才能促使我國社會主義市場經濟穩定健康發展，建立良好的競爭秩序。比較廣告的法律規制是一個復雜而系統的工程，本文也只是從宏觀上提出一些粗略的建議，限于自己的能力有限對很多的問題的分析有限。希望大家對這個問題繼續研究，以期完善我國的比較廣告制度。

 

參考文獻：

 

[1]孟咸美 著 ：《競爭法研究》 ，中央文獻出版社，第121頁。

 

[2]孔祥俊 著 ：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社，第646頁。

 

[3]藥恩情 著 ：《廣告規制法律制度研究》，中國廣播電視出版社。

 

論  文：

 

[1]毛江平. 略論我國比較廣告法律規制之完善  .行政法學研究，2005，(3):105

 

[2]姜馨.   論比較廣告的法律規制.湖南大學經濟法碩士學位論文