摘要：證人證言是查明案件事實、揭露和證實犯罪，爆震無責之人不受刑事追究的重要手段之一，證人出庭制度既是刑事訴訟要求，也是為我國刑事訴訟法所規定。然而，在現實刑事訴訟活動過程中，證人出庭制度并未得到很好的貫徹落實，該現狀的產生，既有社會因素的影響，也也制度構建所存在的缺陷的影響。本文擬通過對該制度的探討，并結合我國的具體國情及國外的做法，提出強制證人出庭作證的具體規定及賦于證人拒絕出庭作證權運用之情形。

 

 

一、目前刑事訴訟法律法規中對證人證言及證人出庭制度的相關規定    

 

在刑事訴訟中，證人證言是被用以查明案件事實，揭露和證實犯罪，保障無罪的人不受刑事追究的重要的手段之一。關于證人出庭制度，我國的刑訴法及司法解釋亦作了相應的規定，我國刑事訴訟法第47條中規定：證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問，質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據。第157條規定：公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。《最高人民法院關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》中第141條規定：證人應當出庭作證。符合下列情形，經人民法院準許的，證人可以不出庭作證。并列舉了證人可以不出庭作證的四種情形：1.未成年人；2.庭審期間患嚴重疾病或者行動極為不便的；3.其證言對案件的審判不起直接決定作用的；4.有其他原因的。《解釋》第142條規定審判人員須先行核實證人的身份， 證人與當事人及案件的關系。《解釋》第143條和146條則分別規定了對證人發問的先后次序和發問的方式等。

 

就證人的保護，根據刑事訴訟法第49條規定：人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。

 

從上面的內容我們可以看出我國的證人出庭作證的制度包括如下幾個方面：1、證人的主體身份：作為證人必須是了解案件情況，能夠辨別是非、正確表達意志的自然人。2. 證人證言作為定案的證據：必須在法庭上經過控辯雙方的訊問、質證及必要時法官的詢問，查實后才可以。特殊情況下，法律規定接納未到庭的證人當庭宣讀的證言筆錄為斷案依據，但也必須經過法庭的質證。3. 證人的在履行作證義務的情況下應當受到人生的保護：公安、司法機關應當保障證人及其親屬的安全，并對公安司法人員侵犯其訴訟權利和人身侮辱的行為，有提出控告的權利。

 

二、證人出庭作證現狀成因之分析

 

我國現行法律雖對證人出庭制度作了規定，但在司法實踐過程中，該制度的執行并不理想，據筆者所在法院不完全統計，刑事案件中，證人出庭作證不足百分之七十。造成目前這種狀況的原因，主要是現行法律關于證人出庭制度的設置不完善，其不足主要表現在以下幾個方面：

 

（一）證人資格未作具體的明確，證人的權利與義務不相對等

 

我國刑事訴訟中規定的證人是指凡是知道刑事案件情況，并能辨別是非、正確表達意志的人，這樣的規定是比較籠統的，缺乏可操作性。

 

在證人的權利和義務方面，我們很大程度上要求證人出庭作證是作為其應該履行的義務來看待的，這在一定程度上與其賦予的權利是不對等的。如證人出庭作證的費用，如交通費、住宿費等，還存在誤工、收益損失的補償問題。由誰投入、支付？如何補償？我國現行法律都未作規定，審判實踐中往往被忽略。因此導致很多證人即便想出庭，也由于這樣那樣的原因而出庭不成。對此我們應當建立和完善證人作證的補償制度，而且對補償費用我們也應該作廣義的理解，這種補償應分兩部分：一部分是補償性的費用，用于補償證人因作證而支付的交通費、住宿費、生活費等；另一部分則是因證人的作證行為而支付給他的報酬，證人通過出庭作證，付出了勞動，理應得到一定的回報；同時這也可看作是國家對證人出庭作證的一種鼓勵和獎勵，一定程度上有利于提高證人出庭作證的積極性。以此來平衡證人的心理，使證人自覺履行出庭作證義務。

 

（二）缺乏有效的對證人及其親屬的保護機制

 

許多證人不愿意出庭作證，很大程度上的一個原因就是怕對被告人所為之犯罪事實加以指證后，有可能會使自己或者親屬的生命、身體、財產陷于危險之中或遭到報復。而我國在立法中只側重于對證人的事后保護，即只有在證人遭受威脅，侮辱、毆打或者打擊報復時，才由司法機關對實施者予以處罰。這樣一種不完善的保護機制，不僅起不到懲戒打擊報復者，撫慰受害者的作用，而且也談不上對社會預防和警示作用，在一定程度上會挫傷了證人出庭作證的積極性。

 

（三）缺乏懲罰措施，對知道案情，尤其是已作書面證詞的證人在其拒不到庭作證的情況下，無相應的制約措施。

 

三、針對我國的國情及現狀我國是否應強制規定證人出庭作證

 

（一）關于拒證，我國立法是否賦予了公民這樣的權力

 

    就目前我國的法律來看，并沒有明確的關于賦予公民拒證的權利。訴訟法學界對其探討也較少。有人曾認為證人拒證權是"封建法律親親相隱原則的繼續，并不符合現代訴訟法的精神"。

 

    （二）我國關于證人拒絕作證制度的歷史傳統的借鑒意義

 

在我國古代就有關于拒證特權的規定。源遠流長的儒家思想的"父為子隱，子為父隱"的宗法傳統，以及"親親相為隱"、"親親得相首匿"就要求直系三代血親之間和夫妻之間，除犯謀反、大逆外，均可互相隱匿犯罪行為，而且減免刑罰。自漢代以來，孔子所主張的"父為子隱，子為父隱，直在其中矣"成為歷代封建統治者的立法原則之一，充分體現了儒家倫理道德的重視。而且從漢朝到清朝，容隱制的范圍呈不斷擴大的趨勢，乃至民國時期的刑事訴訟法律中仍有這種規定。如1935年的《中華民國刑事訴訟法》中規定："近親屬得拒絕證言，其自愿作證者不得令具結，司法官不得詢問恐證言有害親屬而不愿證之人。"

 

由此可見，我國在古代的歷法中一直有關于證人拒絕作證的法律規定，并且是得到統治者提倡的。但在新中國成立以后這種被認為是封建宗法制度的產物就理所應當地消失了。在此我們不討論這種制度存廢的必要性，但在實踐中大量存在的涉及親情倫理的案件要求親屬等進行作證的案例，就使得證人陷入了兩難的境地：到底應不應該證明家人犯罪使其受到法律的制裁；同樣也使法律也陷入了兩難的境地：是否對所有拒絕作證的人都要進行同樣的制裁？

 

（三）從社會現狀及社會發展的角度是否應強制規定證人出庭作證

 

在我國，刑事訴訟法第四十八條作出規定，即證人是知道案情、能夠辨別是非和正確表達的人。因此在實踐中被告人的配偶、親屬等，只要他們了解案件的真實情況，便有作證的義務。但這在社會實踐中，往往遇到很多麻煩。在涉及親屬犯罪的案件中，如果出庭作證，則很可能影響親屬之間的關系，在涉及職業秘密的案件中，如果一方出庭作證，則會導致泄密的發生。因此，從我國的現狀和社會發展的角度考慮，筆者認為在確立證人強制出庭作證制度的基礎上，有條件的賦于證人拒絕到庭作證的權利。

 

四、國外關于證人出庭制度的相關法律規定

 

（一）關于證人主體方面的劃分

 

在英美法國家，證人是被作為廣義上的理解的，在美國，證人分為專家證人和非專家證人。專家證人是基于專門知識對案件事實提出意見的自然人。專家證人只有在法院判斷其為專家以后才以專家證人身份的提供證言。非專家證人是通過其所經歷的事實根據感覺器官而得到證據提供證言的的自然人。這在一定程度上，就對其證言的證明力有了一定的區分。

 

（二）在證人出庭制度方面

 

無論是大陸法系還是英美法系，證人出庭制度都是現代化庭審制度的要求。《美國聯邦證據規則》第六百零一條規定："除該規則另有規定外，每個人都有資格作為證人。" 美國刑事訴訟規則要求在預審程序中，控訴方必須提出足以確立合理根據的必要證據，并且有義務將準備傳喚出庭作證的證人名單和其它準備在法庭上用作證據的目錄提供給法庭和辯護一方，并應法庭和辯護人的要求做出解釋和說明。[1]

 

（三）證人拒絕出庭作證方面

 

出于對國家利益與社會價值觀念的權衡，在國外的立法幾乎都有關于證人拒絕提供證言權的規定，在這些情況下可以拒絕充當證人或者對某些問題拒絕陳述。比如《美國聯邦證據規則》第804條(a)的規定，陳述者"不能作為證人出庭"包含以下情況：(1)陳述者被法庭以存在免除證明關于該陳述者所做陳述內容的特權為由裁定免除作證；或者(2)陳述者堅持拒絕對自己所做的陳述的內容作證，盡管法庭命令這樣做；或者(3)陳述者聲稱對自己所做陳述的內容記不清了；或者(4)陳述者由于死亡，或者正患身體或精神上的疾病，或者身體虛弱不能出庭或不能作證；或者(5)陳述者未出席聽證，提供有關陳述的人不能通過傳票或者其它合理手段使陳述者出庭。如果陳述者免除作證、拒絕作證，聲稱失去記憶，沒有能力或者缺席是由于提供有關陳述的人為防止該證人出庭或者作證而故意或違法造成的，則陳述者不屬于不能出庭作證的情況。《德國刑事訴訟法典》第251條（一）規定："有下列情形之一時，允許以宣讀以前的法官訊（訊）問筆錄代替訊（詢）問證人、鑒定人或者共同被指控人：1.證人、鑒定人或者共同被指控人已經死亡、發生精神病或者居所不能查明；2.因患病、虛弱或者其他不能排除的障礙，證人、鑒定人或者被共同指控人在較長時間或者不定時間內不能參加法庭審判；3.因路途十分遙遠，考慮到其證詞的意義，認為不能要求證人、鑒定人到庭；4.檢察官、辯護人和被告人同意宣讀。"《日本刑事訴訟法》第158條第1款規定："法院考慮到證人的重要性、年齡、職業、健康狀況及其他情況和案件的輕重，聽取檢察官和被告人或者辯護人的意見，而認為必要時，可以將證人傳喚到法院外或者在證人所在場所進行詢問。"此外，有些國家為保障證人的人身安全，允許某些證人不出庭作證，同時使用網絡或錄像詢問的方法保證證人作證。[2]  

 

（四）證人的宣誓制度的規定

 

在許多國家的法律中都規定了證人宣誓制度。證人在作證前要進行宣誓。在英美法系國家，證人宣誓往往是手持《圣經》，宣稱以全能的上帝的名義或者在全能的上帝面前，保證自己提供的證言是真實的。宣誓后提供假證的，則構成偽證罪。法國刑事訴訟法規定，證人應當宣誓據實陳述，只講真實。日本刑事訴訟法規定，除本法有特別規定的以外，應當令證人宣誓。

 

五、證人強制出庭制度構建之我見

 

（一）證人強制出庭制度應明確立法規定

 

    我國現行法律中對證人出庭作證有相應的規定，但從制度構建上看并非強制性規范，這就為證人拒絕出庭作證留下法律上的隱患，因此，筆者認為，必須通過立法明確證人強制出庭制度及適用該制度之情形，以便實際操作。

 

    （二）、拒不到庭作證法律后果應予立法明確

 

證人應當到庭作證，這為我國現行法律所規定，但是證人拒絕出庭作出的法律后果，并無具體法律規定，證人可任意拒絕到庭作證，前文法律規定亦成一句空話。因此，有必要建立拒絕出庭作證懲戒制度，如"藐視法庭罪"等。

 

（三）對于證人出庭作證制度，可賦予證人拒絕出庭作證權

 

在社會實踐中，往往會出現大量的由于客觀的原因而導致的證人不能出庭的情況。比如：1、由于證人的身體健康情況不能出庭作證。主要存在以下幾種情況：（1）證人在庭審期間死亡的；（2）證人患有精神病且在短期內無法恢復的；（3）證人患嚴重疾病短期無法治愈且無法出庭作證的。2、由于其它原因證人不能出庭作證。比如證人居所不明或下落不明、證人在國外且在短期內無法回國等。基于這些證人不出庭現象在司法實踐中較為普遍的存在，筆者認為，不如直接在法律中把這些形式明確化，規范化，即賦予證人拒絕出庭作證的權利。這在一定程度上也是符合社會現實，符合社會發展的需要的。

 

（四）通過法律規范這種拒絕出庭作證權，并賦予法官的一定的自由裁量權

 

對于這種拒絕出庭作證權，通過兩種方式來進行規定。一是賦予證人一定的拒絕出庭作證權，當出現法律規定范圍的情形時，可以由證人或者證人的親屬等向法庭出示相關的情況說明，來免除自己出庭作證的義務。二是賦予法官一定的自由裁量權。證人出庭作證是實現訴訟公正的基本保證，但在這一問題上，也應當適當地考慮訴訟效率的問題。因此在某些特定的情況下，可以允許證人不出庭。這些情況可以是程序方面也可以是實體方面的。1、在庭審中，基于控辯雙方的同意，證人不必出庭作證的。如果控辯雙方對某一證人的書面證言意見一致，均同意該證人不出庭，在這種情況下，該證人就沒有必要出庭，法官可以直接采納其書面證言。這一例外規定是建立在控辯雙方有權處分其程序權利的基礎上產生的。2、根據案件的實體情況及證言的實際作用，證人不必出庭作證。如果案件情節簡單、事實清楚，即便沒有某一證人的證言，法官也能正確的認定案件事實，在這種情況下，該證人也沒有出庭的必要。這一例外涉及到案件實體問題以及證據證明力的判斷。

 

    （五）引入豁免權，對相關身份人員出庭作證的義務予以豁免

 

正如丹寧勛爵所說："沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發現證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則，整個法律訴訟就會一錢不值。[3] "證人作證豁免權"（Immunityty of witness）的內涵，要比通常所說的"證人特權"（Pivilege of witness）或證人的"證言拒絕權"等含義豐富得多，它是特指對于負有作證義務的證人，在特殊情形時，法律免除其作證義務的權利。其核心內容在于："一個證人可依法對已掌握的有關涉及案情的事實不予陳述，拒絕法庭對其進行的調查詢問以及提供有關的證據材料"。[4]筆者認為就我國的目前的實踐來看，可以引入豁免權，對一些身份主體給予不必出庭作證的義務，主要體現在如下身份主體：

 

    1、公務上的特權。證人有權就有關涉及公務秘密的問題拒絕回答。對于從事公務的人員在職業活動中獲取的秘密予以特殊保護，免除其就此作證的義務，這是世界各國的普遍做法。比如英國法律規定，本國國王（或元首）、外國國王（或元首）、駐外大使、高級專員和外交官，不能被迫作證。這類人主要是國家行政機關的公務員、政協等有關社會團體等機關中的工作人員、企事業單位的國家工作人員以及軍隊、公安機關、國家安全機關、檢察院、法院等從事公務的人員，這些人需經其主管機關領導批準，才能享有拒絕作證權。證人主張拒絕作證特權需經過法官的審查和批準，被允許特權的證人免除其作證義務，因此當然免除其出庭作證的義務。因此，我國在法律應該明確給公務員人員給予以上的特殊保護，某種意義上，這也是與國際上其他國家的法律接軌的表現。

 

    2、配偶和近親屬之間作證的豁免權。即夫妻、父子、祖孫、兄弟姐妹之間免除相互作證的義務，這主要是考慮到親屬的穩定、家庭的和睦和傳統的倫理道德。比如德國《民事訴訟法》第383條第1款規定，凡證人遇以下婚姻關系或親屬關系的，有權拒絕作證：1.系當事人一方的未婚配偶；2.系當事人一方的配偶，包括婚姻關系已不存在的；3.系現在或者過去是當事人一方的直系血親或直系姻親，或三親等以內的旁系血親，或二親等以內的旁系姻親。而菲律賓新證據規則第130條第25條"父母子女的特權"中規定任何人都不得被強迫作證反對其父母及其他直系尊親屬、子女及其他直系卑親屬。而當在一有數位被告的訴訟程序中，證人雖只與該數位證人中之一人有親屬關系，仍有拒絕證言的權利。[5]香港《訴訟證據條例》規定，拒絕作證權主要體現在夫妻之間，任何訴訟事件，都不得強使夫或妻泄露婚姻期間所收其配偶之通訊。由此可見，在法律中規定夫妻、親屬的相關拒絕作證的權利是各國立法的趨勢，這在一定程度上不僅保護了家庭的穩定和和諧，同時也是符合我國歷來的傳統的，與現在整個社會的構建和諧社會的趨勢是相符合的。

 

3、基于特殊職業的豁免權。這是指證人由于職務上或業務上的保密義務而享有的作證豁免權，它是基于保護特定職務上的社會關系而產生的。這主要包括：（1）律師與當事人之間；（2）醫生與病人之間；（3）神父與懺悔者之間。這些都是出于保守職業秘密而需要的豁免權。國外的許多法律對此都有明確的規定，比如加拿大證據法第41條和42條，也分別規定了對因職業關系所獲得的應當受到保密的事項以及律師與委托人之間的保密事項，證人享有拒絕作證權。賦予這些職業主體一定的豁免權，是對這些特殊職業的職業道德的尊重。

 

對證人出庭制度的完善和規范，在整個刑事訴訟中是有重要的地位。因此，在理論探討和司法實踐中，應不斷加以完善，以真正發揮其應有之效能。