[內容摘要]   高空拋物現象在我國屢見不鮮，正成為一個危害居民安全的主要因素，并已引發不少糾紛。侵權責任法生效前，由于缺乏明確統一的歸責方式，如何準確運用自由裁量權解決高空拋擲物侵權問題，實踐中做法不一，各地法院對高空拋擲物侵權案件的判決也是大相徑庭。2010年7月1日侵權責任法正式施行，本文謹以高空拋擲物侵權問題為視角，結合相關案例對高空拋物行為進行侵權責任歸屬以及實踐中對自由裁量權的規制進行探討。全文共6293字。

 

一、高空拋擲物侵權案件歷史做法

 

所謂歷史做法，就是指在侵權責任法頒布實施以前，各地法院對出現的一些高空拋物侵權案件的判決及其自由考量。

 

（一）案例回放及判決分析

 

1、重慶"煙灰缸案"

 

2001年5月11日凌晨約1時40分，重慶市民郝某被臨路樓上墜落的煙灰缸砸中頭部，為此花去了醫療費計9萬元，并且留下了嚴重的后遺癥，郝某后被鑒定為智能障礙傷殘、命名性失語傷殘、顱骨缺損傷殘等。在對拋擲煙灰缸的肇事者調查無果，且公安機關也無法確定煙灰缸所有人的情況下，2001年8月，郝某將位于出事地點的兩幢居民樓的產權人以及兩幢居民樓一定樓層以上的25戶居民告上了法庭。重慶市渝中區人民法院經審理，反復查證，仍難以確定該煙灰缸的所有人。一審法院根據過錯推定原則，由當時有人居住的王某等有扔煙灰缸嫌疑的20戶住戶分擔該賠償責任。最后判決，郝某的醫藥費、誤工費、護理費、傷殘補助費、生活補助費、鑒定費、精神撫慰金共計178233元，由王某等20戶住戶各賠償8101．5元，在判決生效后立即付清；案件受理費及其他訴訟費，也由22名"嫌疑"被告分擔。判決后，王某等住戶不服，提起上訴，二審法院維持原判。

 

在重慶煙灰缸案中，法院判決的根據是《民法通則》第一百二十六條，法院認為，由于煙灰缸的所有人難以確定，故除事發當晚無人居住的2戶外，其余房屋的居住人均無法排除自己扔煙灰缸的可能性，根據過錯推定原則，實行舉證責任倒置，只要不能舉證自己沒有過錯的，就要承擔賠償責任。但是在本案中，過錯推定原則并不能圓滿地解釋該案判決原理，因為所謂的過錯推定原則，在侵權行為法上，是受害人能證明違法行為與損害事實之間存在因果關系的情況下，如果行為人不能證明自己無過錯，那么就從損害事實的本身推定被告在致人損害的行為中有過錯，并承擔賠償責任。但是，過錯推定原則的適用是有限制的，我國是成文法國家，嚴格禁止法官造法，在法律沒有明文規定的情況下，不能由法官任意行使自由裁量權來分配客觀舉證責任，據此否定了過錯推定原則在本案中的適用。

 

2、濟南"菜板案"

 

2001年濟南市孟老太被從樓上墜落的一塊菜板砸中頭部，當場昏迷后搶救無效死亡。該市公安局市中分局以不符合公安部刑事立案標準為由決定不予立案。死者近親屬遂將該樓二層以上十五家居民告上法庭要求其共同賠償醫藥費、喪葬費等各項費用共計156740.40元。一審法院認為無法確定菜板所有人，遂裁定駁回原告起訴。原告上訴，二審法院仍就裁定駁回。經申訴，山東省高級人民法院提審，經再審后仍駁回上訴，維持一審法院裁定。

 

一審法院認為根據《民法通則》的規定，雖然侵害人的侵權行為導致受害人死亡，但案發至今仍難以確認明確的侵害人，即不能確認加害人。民事案件必須構成具體的民事法律關系，必須有明確的加害人、受害人，同時依照民事訴訟法原理及我國民事訴訟法的規定，原告提起訴訟，應有明確的被告，而本案沒有明確侵害人，法院遂裁定駁回原告起訴。然而本案例中法院的判決，不僅違反了"有損害、有救濟"的法律原則，受害人得不到賠償，與民事權益受法律保護原則相悖，極不公平。并且也可能誘發道德風險，比如使更多人往樓下拋東西，反正不用負任何責任，顯然欠妥。

 

3、深圳"玻璃案"

 

2006年5月31日傍晚，深圳向南小學四年級學生小宇放學回家路過一幢名叫"好來居"的高層居民樓時，被樓上掉下的一塊方形玻璃砸中頭部，當場死亡。當地警方介入此案，仍無法確定肇事者。小宇的父母遂將好來居二層以上73家居戶以及管理好來居的物業公司共計74家告上法庭，要求他們共同賠償小宇死亡的各項費用20萬元。一審法院認為沒有證據證明73家居民有過錯行為，但物業公司有管理疏忽行為，因此判決物業公司承擔30%的賠償責任，73家居民不承擔賠償責任。

 

在本案中，受害方倒是得到了一定的賠償，但是，問題在于判令物業公司負責而業主免責是否恰當。傳統法學理論普遍認為，《民法通則》第126條所規定的過錯推定責任，是先由法律推定行為人有過錯，行為人如果要證明自己沒有責任，則有義務證明自己沒有過錯方能免責。而在本案中，法院判決并未對業主做出明確處理，而只是判定物業服務企業承擔責任，其判決確定有失公允。另外還有一點，涉及到對《民法通則》第126條規定中對管理人的理解問題。"管理人"應當是房屋的實際占有人，或者說房屋的使用人，如果把物業公司拉進來要求其為某個業主的個人行為負責，是明顯不恰當的。

 

（二）侵權責任法出臺的背景

 

大陸法系傳統民法理論并不把侵權行為法作為獨立的法看待,認為其只是作為債法的一部分而存在，導致后來的大陸法系國家民法典幾乎都把侵權行為法作為債的一部分，安排在債編下。隨著社會經濟的高速發展和城市化進程的加快，但是由于物業管理水平、人們的生活習慣和安全意識良莠不齊等多種原因，出現了建筑物拋擲物、墜落物造成他人損害的情形，這給人們的安全生活秩序造成了惡劣影響。而我國司法實踐中僅靠一部《民法通則》和其他一些法律對侵權責任有一些零散的規定，已經無法應付高空拋擲物、建筑物墜落致人損害等侵權行為，由此，侵權責任法應運而生。

 

有人說，隨著2010年7月1日侵權責任法的正式施行，將標志著一個新的時代的開始，它將一統高空拋擲物侵權致人損害案件中各地處理意見不一、導致"同案不同判"的局面。

 

二、高空拋擲物侵權行為歸責

 

要結束這種"同案不同判"的局面，要讓加害人為受害人所受到的損失"買單"，關鍵要解決的是高空拋擲物侵權行為的構成要件是什么，即加害行為、損害結果、加害行為與損害結果之間的因果關系。而解決侵權行為的構成要件是什么的關鍵是解決高空拋擲物致人損害行為歸責原則確定問題。

 

歸責原則，指確定行為人民事責任的理由、標準或根據，是法律上用以確定行為人責任的指導思想的具體體現。當前我國主要適用的歸責原則包括：過錯責任原則，無過錯責任原則，公平責任原則，在此不再一一贅述。

 

《侵權責任法》第八十七條規定："從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。"雖然對條文的解讀仍然存在諸多爭議，但根據這一規定，高空拋擲物侵權行為的處理方式將變得統一。

 

三、侵權責任法實踐中的新問題及對策

 

盡管對高空拋擲物致人損害問題有《侵權責任法》第八十七條專門作出了規定，但在實踐操作中如何"由可能加害的建筑物使用人給予補償"？

 

（一）侵權責任法的效力問題

 

為了正確適用侵權責任法，最高人民法院公布了《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》，對侵權責任法的適用效力等問題進行了規范。

 

1、侵權責任法與民法通則關于侵權責任規定的效力關系

 

侵權責任法生效實施之后，民法通則關于侵權責任的規定，除非是侵權責任法沒有規定的問題，其他的都要適用侵權責任法的規定。

 

2、侵權責任法與侵權特別法的效力關系

 

我國法律在侵權責任法之外，還規定了很多侵權特別法規范，這些侵權特別法規范的效力問題如何對待，侵權責任法第五條明確規定："其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定。"按照這樣的規定，侵權特別法具有法律適用的效力。

 

3、侵權責任法與侵權責任司法解釋的效力關系

 

最高人民法院在民法通則實施后，對其中關于侵權責任規定的適用作出了大量的司法解釋，在司法實踐中發揮了重大作用，彌補了法律的不足。侵權責任法實施后，如何確定其與侵權責任司法解釋的效力不能一概而論。事實上，侵權責任法的許多內容吸收了有關侵權責任司法解釋的規定，而這些規定都是通過大量的司法實踐證明正確、合理并且可行的。在正確處理侵權責任法與相關司法解釋的關系上，一方面，侵權責任法畢竟不能詳盡地規定一切侵權責任問題，并且有些規定也較為抽象，不便操作，還是有必要制定一些新的司法解釋以配合侵權責任法的適用。另一方面還要對照侵權責任法進行一次清理工作，凡與之相違背的都要廢止或者修改。

 

（二）如何確定責任主體

 

根據《民法通則》第126條規定建筑物的所有人或者管理人應當承擔相應的民事責任。這里的"所有人"根據《物權法》不難確定，但對于"管理人"的各方面理解卻不盡相同。結合理論分析和司法實踐，可以認為"管理人"其實是房屋的實際占有人，是為經營管理或者使用建筑物的公民與法人。但侵權責任法施行后，賠償責任的主體應為"建筑物的使用人"，其范圍較廣，包括所有人、管理人以及占有人等。此外，現實生活中的承租人、借用人等，根據具體情況，也可以屬于該條文規定的"使用人"之列，這樣一來就解決了原來有關所有人、管理人表述范圍過于狹窄的問題，人民法院在審理具體案件時，根據具體情況，應當靈活掌握。

 

（三）如何證明自己不是加害人的問題

 

"除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償"，法律在這里規定了建筑物使用人的舉證責任。通常有可能成為加害人的當事人要想免責，需要證明如下事項之一即可：（1）發生損害時，自己并不在建筑物中。既然人都不在現場，就沒有實施拋物行為的可能性，當然可以免責。（2）證明自己根本沒有造成損害發生之物品。（3）證明自己所處房屋的客觀位置不具有造成拋擲物致人損害的可能性。

 

四、自由裁量權的行使與規制

 

本文列舉的三個案例，案情基本相似，但法院的判決卻大相徑庭，主要原因在于之前的法律未對這種高空拋擲物致人損害行為加以明確規定，但法官不能以法律無明文規定為由拒絕審判，由此自由裁量權的行使勢在必行。即使在《侵權責任法》施行后，也不能說法官的自由裁量權就無用武之地了，比如如何確定誰是建筑物使用人；應該如何補償；補償范圍、標準、幅度如何確定等等一系列問題，仍然需要法官充分運用自由裁量權進行法條適用。這就涉及到一個新的問題，什么是自由裁量權。

 

（一）法官自由裁量權的內涵

 

 "自由裁量權"（discretion）一詞系舶來品，在西方，有著多種意義?！杜＝蚍纱筠o典》認為，"自由裁量權，指酌情做出決定的權力，并且這種規定在當時情況下應是正義、公平和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，確保其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使這種權力。" 《美國法律辭典》認為，"自由裁量權是指官員所擁有的基于自己的判斷而行事的權力。自由裁量權給予官員某些決策方面的選擇，但是這種選擇并非漫無邊際。實際上，自由裁量權通常要受到某些規則和原則的制約，而且不能被獨斷地行使。" 《中華法學大辭典》認為，"法官自由裁量權是指法官根據正義、公平、正確和合理的原則，對案件酌情做出決定的權力。" 趙澤君認為，"所謂民事自由裁量權是指民事審判中法官在一個合理范圍內對個案酌情作出裁判的權力。民事自由裁量權的發生和存在不是偶然的，而是人類追求民事訴訟公平、公正的理性選擇。"

 

（二）自由裁量權的影響因素及必要性

 

法官自由裁量權不是不受任何限制的"自由"，而是按照裁判規則進行裁決的"自由"，也是有可能受到人情、利益、偏見等干擾的"自由"，正所謂有權力就有濫用權力的可能，這是亙古不變的真理。民事審判中自由裁量權可能受影響的因素包括：1、出于不正當目的。法官出于不正當目的如徇私情、報復他人、謀取不正當利益等原因，自由裁量權就可能成為其不法目的的謀利工具。2、程序違法。比如任意顛倒程序或簡化程序等，違法民事訴訟程序行使自由裁量權，也將造成權力的濫用。3、依據的事實不清等。法官行使自由裁量權的前提是掌握了充分而翔實的案件事實，如果案件事實不清甚至認定事實錯誤、證據不足，將會導致法官自由裁量過程中定性不準，適用法律不當。

 

盡管自由裁量權會受到這樣或那樣的影響，但對于法官來說，自由裁量權的賦予是必要的，"法律的字里行間充滿了空間，在這些空間里，法官便是國王，他具有法律之神賦予的正義之劍--自由裁量權" 。由于我國排斥判例法的適用，而成文法總是具有模糊性、滯后性，在新問題出現時，現行法律條文無法找到明確規定予以適用，因此要解決實際問題必須使用自由裁量權，其必要性在于：其一，彌補成文法的缺陷。法律在日新月異的社會生活面前總會顯示出它的漏洞。第二，適應社會生活的客觀要求。我國人口眾多，幅員遼闊，政治、經濟、文化等發展水平也是千差萬別，為了讓法律適應千變萬化的現實生活，解決不同地域、不同經濟水平地區的問題，客觀上要求賦予法官以自由裁量權。第三，提高民事審判效率的需求。為防止法官在復雜多變的問題面前束手無策，法律賦予法官自由裁量權，在適當時機有利于法官權衡輕重，審時度勢，及時、高效地解決糾紛，進而提高民事審判的效率，節約司法資源。

 

（三）對自由裁量權的規制

 

理論界和司法實務界長期存在的絕對自由裁量主義和嚴格法定主義均嚴重阻礙了自由裁量權的正確行使，前者必將導致自由裁量權的濫用，而后者將造成法官只是法律的邏輯機器。因此，必須摒棄這兩種錯誤認識，對自由裁量權依法進行規制，建立民事法官自由裁量權的運行機制。

 

1、尊重法官自由裁量的獨立性，建立保障機制。

 

首先應當通過立法明確規定法官有行使自由裁量的權力和義務，使法官理直氣壯地行使自由裁量權，承認法官行使自由裁量權的合法性，防止法官拒絕行使自由裁量權。其次進一步加強上級法院對下級法院的領導，逐級受最高人民法院領導，獨立于地方黨政，只有才能避免地方黨政因掌握財政權、人事權而對法院工作施加影響和干涉。第三加強法官理論培訓和業務培訓。法官自由裁量權的行使需要法官運用頭腦分析判別復雜的法律關系，對法官自身具備的法律知識、執法經驗以及法理觀念有一定的要求。因此，必須有計劃地加強對法官進行培訓，不斷提高法官政治素質和業務素質。當然對法官的培訓，應貫徹理論聯系實際，講求實效的原則。

 

2、行使自由裁量權應當把握幾個基本原則。

 

（1）誠實信用原則。誠實信用原則在大陸法系常被稱為債法中的最高指導原則或者被稱為"帝王條款"，是一項極為重要的民法和合同法的基本原則 。（2）公平正義原則。社會制度的首要價值就是正義。"法官作為法律的實施者，是法律至上代言人，是公平正義的化身，被公眾視為活生生的正義" 。（3）合理性原則。這指法官在行使自由裁量權時，應出于合理、正當的動機，考慮相關因素，而排除不相關因素，平衡各方利益，符合大多數人普遍認為的公平合理的標準。比如高空拋擲物致人損害糾紛中，既要補償受害人的損失，又不能讓眾多業主分擔的損失超過合理的限度。

 

3、加強監督機制。

 

（1）完善民事立法，盡量消除法律的真空地帶，及時制定司法解釋、建立案例指導制度等，實現有法可依。

 

（2）法院內部監督。一方面加強庭長、院長的監督，充分利用合議庭、審判委員會的集體智慧，實行少數服從多數，避免單個人的主觀臆斷造成權力濫用。另一方面加強上下級法院之間的監督。下級法院在遇到行使自由裁量權難以定性或者幅度太大的，盡可能請示上級法院，加強上級法院對下級法院的指導。

 

五、結語

 

隨著城市化進程的加快，城市人口日趨集中，某些人缺乏社會公德和自律意識而隨意從高空拋擲物品，從而屢屢發生致人損害事件，已成為社會高度關注的問題。法官在適用侵權責任法第八十七條處理該類案件時，應綜合考慮各方因素，謹慎行使自由裁量權，對受害者的損失進行適當救濟。