一、行政糾變的內(nèi)涵及其與有關(guān)法律概念的關(guān)系

 

行政糾變之概念，既非固定法律術(shù)語，亦非約定俗成術(shù)語，而系筆者認(rèn)為其具有法律意義及法學(xué)研究價值，于本文中首次提出。行政糾變，從字面上可以理解為“行政主體出于糾正錯誤的目的而改變”，在傳統(tǒng)意義上，則使用行政糾錯或行政糾正這一表述，即，行政機(jī)關(guān)或者其上級機(jī)關(guān)認(rèn)為先前行政行為有錯，出于糾正的目的，而重新做出新行政行為的活動。盡管與傳統(tǒng)表述相比，新舊概念的法律內(nèi)涵幾乎完全一致，但筆者以為，“行政糾變”之文字表述顯然更為準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)，且不帶任何主觀色彩，因為，對先前行政行為改變之后，究竟是否能達(dá)到預(yù)期的主觀目的，尚須以法律為客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗。實踐中不乏先前行政行為正確，改變之后反而錯誤的實例。

 

行政糾變行為與行政變更行為相比，共同點在于兩者都對先前的行政行為進(jìn)行了調(diào)整改變，區(qū)別在于行政糾變強(qiáng)調(diào)因主觀認(rèn)為先前行政行為有錯而改變；行政變更則不強(qiáng)調(diào)主觀認(rèn)知因素，它主要體現(xiàn)因客觀條件及形勢發(fā)生變化而需要改變，如，城市規(guī)劃行政行為基于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展需要作適當(dāng)調(diào)整等。

 

行政糾變行為與行政復(fù)議、行政申訴有較為緊密的聯(lián)系。從廣義上講，通過行政復(fù)議，改變先前行政行為的活動也可納入行政糾變范疇，從狹義上講，行政糾變排除法律業(yè)已設(shè)定的行政復(fù)議這一救濟(jì)制度；至于行政申訴，則往往是行政糾變行為得以啟動的前因——當(dāng)事人往往會因為認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的某行政行為侵犯其權(quán)益而不斷上訪、申訴，很多的行政糾變行為正是基于當(dāng)事人的上訪、申訴而引起行政機(jī)關(guān)的重視，從而被啟動。

 

行政糾變行為與具體行政行為、抽象行政行為的關(guān)系體現(xiàn)在，具體行政行為與抽象行政行為往往系行政糾變行為的指向?qū)ο?mdash;—無論是具體行政行為，還是抽象行政行為，在作出之時都存在犯錯誤的可能，行政機(jī)關(guān)糾正錯誤的形式，也是通過作出新的具體行政行為或者抽象行政行為來完成。

 

二、行政糾變行為的法理依據(jù)及利弊分析

 

當(dāng)行政機(jī)關(guān)認(rèn)為其先前的行政行為有錯需作出一個新的行政行為改變原行為時，是否必須有法律條文的明確規(guī)定？現(xiàn)實的法律條文中又有多少這樣具體而微的規(guī)定？如果沒有這樣過細(xì)的規(guī)定是否就意味著行政糾變行為的啟動缺乏法律依據(jù)？

 

有人認(rèn)為，對行政機(jī)關(guān)而言，法無授權(quán)即禁止，所以，判斷一個行政機(jī)關(guān)能否糾正先前的行政行為，必須找到明確的法條依據(jù)，否則其無權(quán)自我糾變。筆者對此觀點不能茍同。縱觀中國繁多、龐雜法律、法規(guī)、規(guī)章的法律，真正在條文中具體而微地規(guī)定行政機(jī)關(guān)具有自我否定權(quán)的法條少之又少是一種客觀狀態(tài)，這一狀態(tài)理論上可作兩解，第一種解釋是，法律、法規(guī)、規(guī)章大多沒有授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使自我否定的權(quán)力，即禁止自我糾變；第二種解釋是，立法語言必須精煉，對法律中的應(yīng)有之義無需面面俱到以法條的形式羅列，否則，每一部法律都可能立成一部冗長、重復(fù)、毫無必要的長篇巨著。后一種解釋顯然更符合我國長期強(qiáng)調(diào)與堅持的“實事求是，有錯必糾”的法律精神。

 

我國一貫堅持實事求是，有錯必糾，發(fā)現(xiàn)違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨楹螅尚姓C(jī)關(guān)自行糾變不但是法律準(zhǔn)許的，更是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)擁有自我糾變的職權(quán)職責(zé)具有著非常積極的意義：1、能夠迅速糾正行政行為的錯誤，減少違法和不當(dāng)?shù)男姓袨閷怖婧蛡€人利益的危害。同時，行政機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督，能避免行政機(jī)關(guān)與相對人之間的摩擦加劇，減少行政復(fù)議與行政訴訟的發(fā)生，節(jié)約社會成本；2、行政事務(wù)通常具有專門性和技術(shù)性，在自己的事務(wù)范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)具有比其他人更強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)知識，更容易判斷行政行為的對錯；3、能有效促使行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)內(nèi)部管理，正視自身的錯誤，增強(qiáng)自律意識，提高依法行政的主動性和積極性。

 

上述積極意義的體現(xiàn)需要有一個基礎(chǔ)，即，行政機(jī)關(guān)及其工作人員正確合法行使行政糾變的職權(quán)職責(zé)。但是，由于我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章對行政糾變方面的規(guī)定既少又原則，缺乏可操作性（如《行政處罰法》第五十四條僅原則性規(guī)定“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，發(fā)現(xiàn)行政處罰有錯誤的，應(yīng)當(dāng)主動改正”），故實踐中行政機(jī)關(guān)在行使自我糾變的權(quán)力時，原行政行為是否違法不當(dāng)?shù)呐袛鄼?quán)完全掌握在行政機(jī)關(guān)自己手中，即行政機(jī)關(guān)享有完全的自由裁量權(quán)，這種“自由”的局面，存在以下弊端：1、法律關(guān)系難以穩(wěn)定。出于種種原因，行政機(jī)關(guān)有可能借糾正錯誤的理由改變先前并不錯誤的行為，從而侵害到相對人合法權(quán)益；2、損害公共利益，縱容違法行為人。比如，違法行為人被處罰后找人說情，行政機(jī)關(guān)以糾正的名義，不再對其處罰；3、降低行政機(jī)關(guān)及其工作人員的責(zé)任感，使行政執(zhí)法人員產(chǎn)生“出現(xiàn)錯誤不要緊，反正可以改”的心理，從而使行政隨意性增大。

 

行政糾變行為無具體規(guī)則可循的現(xiàn)狀使得該行為的效果主要依賴于行政機(jī)關(guān)及其工作人員的職業(yè)道德及品行，但依靠道德的約束是不能有效制約權(quán)力的濫用的，必須以具體的法律規(guī)則對此加以控制。

 

三、對行政糾變行為進(jìn)行限制的原則與規(guī)則

 

（一）信賴保護(hù)原則對行政糾變行為的限制

 

信賴保護(hù)原則在二戰(zhàn)之后，已在世界許多國家的行政法治實踐中得到廣泛認(rèn)可和運(yùn)用，其中德國是推行這一原則的典型代表。德國學(xué)者認(rèn)為，信賴保護(hù)原則部分源自在法治國家原則中得到確認(rèn)的法律的安定性，部分源自誠實信用原則。在英美普通法國家，信賴保護(hù)原則的表述是“禁止反言”（Estope,也可譯為“不準(zhǔn)翻供”）。Estope的基本含意是，一個人提出或陳述了某種事實或意見后，別人以他提出或陳述的事實或意見為依據(jù)做出了某種對他不利的行為，他不能再否認(rèn)或收回原已提出的事實或意見，即使這種事實或意見者有誤或者不真實。Estope過去在普通法上是一項刑訴法原則，適用于被告對其犯罪事實的陳述，后來行政法引入這一原則并賦予這樣的涵意：行政機(jī)關(guān)一經(jīng)作出某種行為，特別是賦予相對人一定權(quán)益的行為，其后不得任意變更，即使這種行為違法和對行政機(jī)關(guān)造成了某種不利。總而言之，無論是大陸法系還是英美法系，這個原則的核心都是要求政府要具備高度的誠信。在我國大陸地區(qū)，信賴保護(hù)原則曾經(jīng)長期未受重視，但隨著現(xiàn)代法治文明的發(fā)展，該原則已越來越引起關(guān)注，在行政法中的地位也越來越重要起來，姜明安教授甚至將該原則歸納為行政法的基本原則。筆者以為，在法律的原則層面上，以實事求是、依法行政作為基石的行政糾變行為應(yīng)當(dāng)受到信賴保護(hù)原則的衡平。

 

（二）對行政糾變行為的具體的限制規(guī)則

 

從其他國家的情況來看，一般對行政糾錯行為都有某些限制，限制的目的是保證行政機(jī)關(guān)充分、正當(dāng)?shù)匦惺棺晕壹m錯權(quán)，防止行政機(jī)關(guān)濫用此種權(quán)力。根據(jù)信賴保護(hù)原則，并借鑒他國經(jīng)驗，筆者以為，對行政糾變行為應(yīng)給予以下限制：1、授益行政行為撤銷的限制。撤銷授益行政行為意味著剝奪相對人基于對行政機(jī)關(guān)的信任而已獲得的利益，因此，從公平正義角度出發(fā)，理應(yīng)在依法行政原則與信賴保護(hù)原則之間進(jìn)行協(xié)調(diào)。如下考慮因素是現(xiàn)實及可操作的，即，如果相對人主觀上有故意或重大過失時，行政機(jī)關(guān)自我糾變時應(yīng)撤銷該行政行為；如果相對人主觀上沒有故意或重大過失，原則上不能撤銷該行政行為，除非不撤銷對公共利益或第三人利益造成的損失超過了應(yīng)保護(hù)的相對人的信賴?yán)妗?span lang="EN-US">2、給相對人設(shè)定義務(wù)的負(fù)擔(dān)行政行為，原則上應(yīng)準(zhǔn)予撤銷，但撤銷會給公共利益造成重大損失時，不能撤銷。比如，修建高速公路等重大工程，涉及較大公共利益，即使后來發(fā)現(xiàn)行政審批有錯，行政機(jī)關(guān)亦應(yīng)審慎權(quán)衡，會同其他各有關(guān)部門進(jìn)行協(xié)商，不能自由撤銷。

 

除上述限制外，筆者認(rèn)為，還有必要從如下方面，規(guī)制行政機(jī)關(guān)的行政糾變行為：1、應(yīng)當(dāng)規(guī)定同一機(jī)關(guān)就同一事件作出行政糾變行為的次數(shù)，且原則上應(yīng)以自我糾變一次為限，一次以上的自我糾變，應(yīng)考慮設(shè)置極為苛刻的條件。實踐中，個別行政機(jī)關(guān)就同一事件，先否定，然后再作“否定之否定”，接著還有自我糾變，嚴(yán)重影響了行政機(jī)關(guān)的形象與行政文書的嚴(yán)肅性。2、應(yīng)對行政糾變行為的行政程序進(jìn)行制度性設(shè)計，這種程序的底線是，只能嚴(yán)于當(dāng)初作出原行政行為時的程序要求。3、應(yīng)對行政糾變行為作時效性設(shè)置。可以考慮確定一個最長期限，比如二十年，超過最長期限的行政行為，不可由該行政機(jī)關(guān)自身糾變，確有充分證據(jù)證明先前行為有錯，且該錯誤對相對人又影響重大的，可提請上一級行政機(jī)關(guān)審核后予以糾變，或者給予其他方式的補(bǔ)救。還可以考慮確定一個較長期限，比如五年，超過該期限仍有必要進(jìn)行政糾變的，應(yīng)當(dāng)設(shè)置特別程序等。4、應(yīng)當(dāng)對不允許進(jìn)行行政糾變的特定情形，以法條列舉的方式明確規(guī)定下來。比如，涉及人身關(guān)系的有關(guān)行政行為，有的人已死亡、再婚，進(jìn)行行政糾變可能導(dǎo)致他人合法權(quán)益受到不可彌補(bǔ)的侵害的，不允許糾變——實踐中出現(xiàn)過如下典型的行政案件：離婚證頒發(fā)時雖有違法之處，但離婚的一方當(dāng)事人后來又已再婚，此時，行政機(jī)關(guān)能否以原證頒發(fā)錯誤為由，注銷已發(fā)出的離婚證？5、應(yīng)當(dāng)考慮建立起行政糾變行為的報送備案制度、公告制度等。

 

四、行政糾變行為可訴性研究。

 

前文中已言，無論是具體行政行為，還是抽象行政行為，在作出之時都存在犯錯誤的可能，行政機(jī)關(guān)糾正先前行政錯誤的形式，也是通過作出新的具體行政行為或者抽象行政行為來完成，而根據(jù)我國目前的法律，抽象性行政行為尚不可訴，所以很顯然，存在著可訴的行政糾變行為與不可訴的行政糾變行為。

 

就一般情形而言，原行政行為的性質(zhì)，主導(dǎo)行政糾變行為的性質(zhì)。換言之，原行政行為是具體行政行為的，行政機(jī)關(guān)正常也會用一種新的具體行政行為改變它，原行政行為是抽象行政行為的，行政機(jī)關(guān)正常用新抽象行政行為改變它，這是絕大多數(shù)情形。針對這種一般情形，可訴性問題顯得較為簡單，即，對具體行政行為，即可訴，對抽象行政行為，在目前法律體制下，不可訴。但是，不排除少數(shù)情形下，前后行政行為性質(zhì)不一的情形。如，有的前行政行為是具體行政行為，當(dāng)行政機(jī)關(guān)意識到它可能有錯時，行政機(jī)關(guān)不是通過改變具體的個案來改變或修正錯誤，而是通過發(fā)布一個抽象性的文件修正錯誤。

 

筆者認(rèn)為，當(dāng)行政機(jī)關(guān)糾正自身錯誤的行為系具體行政行為時，由于該行為顯然對相對人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生實際影響，所以是可訴的，主要理由如下。第一，對行政機(jī)關(guān)糾正自身錯誤的行為進(jìn)行司法審查有利于促使行政機(jī)關(guān)依法行使糾變權(quán)，防止濫用自糾權(quán)侵害相對人的合法權(quán)益。另一方面，法院的司法審查保障行政機(jī)關(guān)合法行使糾正身身錯誤的權(quán)力，提高行政機(jī)關(guān)依法行政的主動性與積極性，從而提高依法行政的水平。第二，行政機(jī)關(guān)糾正自身錯誤的行為在現(xiàn)實情況下具有司法審查的必要性。對于行政機(jī)關(guān)的行政行為，如果法律已經(jīng)為相對人提供了有效的救濟(jì)途徑，那么司法審查沒有必要，否則，應(yīng)允許相對人通過訴訟途徑尋求救濟(jì)。行政機(jī)關(guān)糾正自身錯誤的行政實質(zhì)上是在原先行政行為的基礎(chǔ)上作出新的行政行為，如果相對人不能對此提起行政訴訟，等于剝奪了相對人的訴權(quán)，不符合“凡事應(yīng)均有救濟(jì)”的法律精神。第三，行政機(jī)關(guān)糾正自身錯誤的行為在現(xiàn)實情況下具有司法審查的可能性，包括法律上的可能性與事實上的可能性。法律上的可能性是指現(xiàn)行法律沒有禁止或排除司法審查——我國行政訴訟法第十二條規(guī)定的排除情形非但沒有包括行政機(jī)關(guān)糾正自身錯誤的行為，而且，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十條規(guī)定，在一審期間，被告改變具體行政行為，原告或第三人對改變后的行為不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)就改變后的具體行政行為進(jìn)行審查。該條司法解釋實際上非常明確地指出了行政機(jī)關(guān)自糾行為的可訴性。事實上的可能性是指法院在客觀上有能力進(jìn)行審查。美國法律認(rèn)為，如果某些行為具有高度復(fù)雜的專業(yè)技術(shù)特征，司法審查在事實上不可能起任何作用，進(jìn)行司法審查就沒有實質(zhì)意義，那么，該行政在事實上就不可審查。而我國則不承認(rèn)在事實上不能審查的行為。

 

五、行政糾變行為的基本分類及相應(yīng)的司法裁判

 

筆者認(rèn)為，從以下角度分類研究具有較強(qiáng)的實踐意義。

 

1、原行政行為錯，糾變后，對。該種行政糾變行為體現(xiàn)了實事求是，依法行政的原則，它正是行政糾變行為的價值所在。如果有相對人對該種行政糾變行為提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法判決維持。

 

2、原行政行為錯，糾變后，仍錯。它又可細(xì)分為如下情形：（1）一錯再錯型，即，對原行為根本未能有正確認(rèn)識；（2）改舊錯犯新錯型，即，對原行為之錯有正確認(rèn)識但又在其他方面犯了新錯。對這類行政糾變行為，一旦形成訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法判決撤銷行政機(jī)關(guān)的糾變行為，同時需判令被告重新作出行政行為。

 

3、原行政行為對，糾變后，錯。這一類行政糾變行為的發(fā)生存在以下可能性：第一，確系行政機(jī)關(guān)主觀認(rèn)識上走入誤區(qū)；第二，因人情、關(guān)系等非正當(dāng)因素的影響，行政機(jī)關(guān)濫用自我糾變權(quán)。對前者，一旦形成訴訟，法院應(yīng)予判決撤銷；對后者，法院在判決予以撤銷的同時，應(yīng)當(dāng)向該行政機(jī)關(guān)、上一級機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)發(fā)出司法建議。

 

4、原行政行為對，糾變后，仍對。這種情況往往發(fā)生于行政機(jī)關(guān)在其自由裁量權(quán)幅度范圍之內(nèi)進(jìn)行自我糾變與調(diào)整，比如，工商機(jī)關(guān)有可能將原罰款5萬元的處罰自我糾變成3萬元，公安機(jī)關(guān)有可能將原罰款500元的處罰自我糾變成拘留兩日，等等。該類行政糾變行為一旦涉訟的話，筆者認(rèn)為，人民法院在審判時應(yīng)當(dāng)遵循以下兩條原則：第一，在相對人僅為單方之情形下，應(yīng)遵循對當(dāng)事人有利原則；第二，當(dāng)存在利益相互對立的相對人時，各相對人之間必須意見一致，否則，必須服從法的安定性原則，亦即，各相對人之間意見不一的情形下，原先已經(jīng)作出的正確的行政行為，即便行政機(jī)關(guān)運(yùn)用自我糾變權(quán)在自由裁量幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)整，人民法院也不能予以支持。