一、            問題的引出

 

1998年，陜西省政府發布了經省長簽署的文件，規定向當地手機用戶收繳每個月10元的“幫困基金”，由電信部門為陜西省政府代收。2000年8月3日，西安市的兩名手機用戶——西北政法學院一教師和《消費者導報》一記者向西安市中級人民法院提起訴訟，狀告陜西省政府和省長，請求法院確認政府收取幫困基金的文件違法并予以撤銷，判決政府返還所收取的幫困基金及利息。但結果是，這個具有轟動效應的起訴，在西安市中級法院和陜西高院均遭到駁回。該案例是一件很有代表意義的違法規范性文件的案件，且在實踐中因各種原因而沒有追究其相應的責任。

 

二、行政規范性文件違法的原因

 

1、行政規范性文件的制定中存在“三亂”現象。一是制定主體亂。從中央到地方的各級行政機關以及它們下屬的各個職能部門，都可以用本機關、本部門的紅頭紙下發各種文件。二是規范的事項亂。行政規范性文件所規定的問題和事項林林總總，千頭萬緒，無所不包。三是制定程序亂。各個機關、部門窨是在按照什么樣的程序制定行政規范性文件，也是各使其招。“三亂”現象的存在使行政規范性文件違反法律成為必然。

 

2、對行政規范性文件的監督實際處于虛置狀態。憲法、地方組織法等法律明確規定，全國人大黨委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的決定和命令；國務院有權改變或者撤銷各部、委員會的不適當的命令、批示和規章，以及地方各級國家行政機關不適當的決定和命令；縣級以上的地方各級人大及其常委會有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令；縣級以上的地方各級人民政府有權改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、批示和下級人民政府不適當的決定、命令；鄉鎮一級的人民代表大會有權撤銷鄉鎮人民政府的不適當的決定和命令。但在實際工作中這些規定的落實很不理想。即使立法法已經對法規、規章規定了違法審查程序，國家至今也沒有對一件違法的法規、規章予以審查撤銷，而違背法律的法規、規章決不在少數。監督手段的虛置使已經違反法律的文件得不到糾正，從而間接放縱了行政規范性文件對法律的恣意沖突。

 

3、法律體系和和行政體制的層級過多。在我國，每一級政府都有權制定各類行政規范性文件，上下級關系看似等級分明，實則錯綜復雜，這就使得行政規范性文件違反法律的現象不可避免。

 

4、人治思想的影響。依法治國雖然作為一項治國的基本方略被廣為提倡和宣傳，但行政熱潮隊伍的法律意識和法制觀念不強，人治的傳統根深蒂固。雖然以憲法為核心的法律體系已基本形成。國家和社會生活的各個方面已基本做到不法可依。但是，一些行政機關特別是行政機關負責人對即使規定得十分具體的法律法規也常常置于一邊，邊分熱衷于用“一枝筆”簽署紅頭文件，而不是直接用法律法規去管理國家、管理社會。因此，紅頭文件泛濫和違反法律的現象就見怪不怪了。

 

5、缺乏對公眾負責的精神。我們還沒有建立起使各級政府特別是政府組成人員在制定行政規范性文件時，完全以公意和法律為出發點，以高度負責的精神對待廣大公民。相反，許多行政規范性文件的出臺，看似出于維護公共利益、加強社會管理的需要，實則是強化和擴大行政權力，推進政府及其部門自身利益甚至表明個人政績的需要。

 

三、違法行政規范性文件責任的性質

 

行政機關及其工作人員制定違法行政規范性文件的責任，其性質應當屬于具體的法律責任，即違法招待法律的責任或稱行政違法責任，包括具體的行政責任、民事責任、刑事責任。違法文件的制定者還應當同時承擔政治責任或違憲責任，但由于事物的性質由矛盾的特殊性決定，相對于具體的法律責任而言，政治責任和違憲責任是矛盾的普遍性，不屬于違法行政規范性文件的責任性質。

 

人大常委會當然有權審查和撤銷違法行政規范性文件，但是，人大常委會對違法文件的審查和撤銷并不意味著違法文件就應當承擔違憲責任。違法審查不等于違憲審查。現在，只要涉及人大及其常委會對行政法規、地方性法規以及其他權力機關、行政機關規范性文件的審查和撤銷，我們總習慣于稱為違憲審查，將被審查行為的責任歸為違憲責任。其實，嚴格意義上的違憲審查應當指憲法明確規定的有權機關對有關國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企事業組織和特定個人違反憲法行為的審查和追究。而對違反法律行為的審查就是違法審查，它與違憲審查是兩碼事。違憲審查是十分重大和嚴肅的事件，它應當局限于靠違法審查所不能解決的問題?；\統地將違法審查稱為違憲審查，容易人為地將違法責任上升為違憲責任，使得對一些違反法律行為的審查變得高不可攀。而實踐中各級人大及其常委會對政府文件進行審查和撤銷，實際上是一種法律以下規范的處理，因為根據憲法、地方組織法和立法法等法律的規定，除了國務院有權直接根據憲法制定行政法規外，其他行政機關包括地方水半機關制定的一切規范性文件的直接依據都是法律以下的規范，人大常委會對所有行政規范性文件的審查根本不須動用憲法的力量，即使是對行政法規的審查也基本不屬例外。而且對行政規范性文件的審查撤銷不限于違法，即使不違法，人大常委會認為它不合理、不適當，也有權予撤銷，對這種不合理、不適當的撤銷就更不能說是違憲審查和違憲責任了。

 

四、違法行政規范性文件的責任追究體制

 

（一）現行的責任追究體制尚可保留。

 

根據我國憲法、地方組織法和選舉等法律的規定，對行政機關及其工作人員制定的違法行政規范性文件，有兩個追究途徑：一是由權力機關追究。由權力機關對行政機關的規范性文件進行審查和追究責任，是議會民主國家的一大特色，更是我國立法的一大特色。二是由行政機關追究。行政機關對違法行政規范性文件的追究屬于本系統的內部追究。各級行政機關可以依法動用的追究違法行政規范性文件的方式包括改變和撤銷違法文件，任免、考核和處分有關國家行政機關工作人員。但是，這么多年的實踐表明，憲法和法律規定的這兩種追究途徑并不十分成功，各級人大及其常委會對憲法和法律賦予的上述重大權力沒有用足用好，而由行政機關對違法行政規范性文件的自我追究的效果也并不如人意。所以，過于領帶由權力機關和行政機關對違法行政規范性文件進行監督并不現實。但是，憲法和法律的這種即有體制設計畢竟為追究違法行政文件提供了一定保障，雖然沒有完全發揮作用，但也未產生負面影響，因而尚可保留。

 

（二）確立以法院為主的責任追究體制

 

確立法院追究的必要性。實踐需要我們對違法行政規范文件的責任追究制度進行重大改革，適時確立法院追究的制度。違法行政規范性文件應否由法院予以審查處理，直接關系對違法文件的責任性質的認識。理論界對違法行政規范性文件是否具有可訴性存在一定分歧，但“反對者也并非真心反對，主要是擔心‘欲速則不達’”。對將抽象行政行為納入法院受案范圍的必要性和可行性，理論中的探討已較深入了。這里需要進一步說明的是：

 

由權力機關追究違法行政規范性文件之責任不符合國家權力運行的規律。為什么這么多年由人大常委會審查和撤銷違法行政規范性文件的效果不好呢？為什么行政規范性文件需要由法院而非議會審查處理呢？這主要是國家權力分工制約的需要，是保持國家權力體系平衡的需要。議會負責制定法律，但是，為了避免議會專橫，法律制定后的執行情況就應當由與之平行的法院而非議會本身去判斷。

 

第一，由于違法行政規范性文件直接損害的是行政相對人的權利，常常只有行政相對人才能成為對違法文件制定主體最積極的控訴者，有關他們之間的法律糾紛顯然由專事訴訟的法院通過訴訟途徑解決最為合適。

 

第二，在受案范圍方面，法院對案件的受理是事無巨細的，而權力機關則不一樣。權力機關沒有精力也沒有過多的專業力量去對千頭萬緒的行政規范性文件進行審查判斷。它也處理問題，但它年處理的應當是重大問題，這個重大問題就飲食了法院所無力通過訴訟方式處理和不適宜由法院處理的憲法的或是政治的問題。

 

第三，對違法文件的處理方式最符合訴訟的特點，而權力機關處理問題的方式與訴訟則有很大差別。主要是：訴訟針對的都是十分專業化的問題，需要一支精干的專業化力量，而權力機關針對的是民意問題，需要的是代表性和廣泛性，對于一件行政規范性文件是否違法顯然更適宜由一支專業化力量而非代表性力量予以解決；權力機關的行政就是集體寓言和表決，訴訟由一個人或者幾個人就可以作出判斷，而一件行政規范性文件是否違法不是通過眾多的代表人員進行集體表決就能作出正確判斷的；既然反映的是民意，權力機關的行動就常常是“偏激的”和“感情用事”的，訴訟則需要法院審判中的理性和相對的居中獨立，而行政規范性文件是民意的，政治的判斷是很難“反悔的”它對一件行政規范笥文件的合法笥一旦作出錯誤判斷，則相當被動，而訴訟則不是，它不僅有一審，還人二審和審判監督程序，這些程序對行政區規范性文件作出權威判斷提供了很好的保證。所以，對違法行政規范性文件的控告和處理顯然適宜由訴訟解決。

 

第四，從糾紛解決的效率看，權力機關的會期間隔很長，運作程序復雜，要啟動它對一件違法文件的審查顯然十分困難。并且，對違法行政規范性文件提出審查要求的一般都是行政相對人，而我國各級概略機關在實踐中處理的基本上是橫向的國家政權機關提出的動議，由被管理著的行政相對人提出動議并被列為權力機關議程予以解決的，而與此相反，由法院以訴訟的方式來解決行政相對人對行政主體的起訴，在效率方面則是權力機關所不可比的。

 

綜上，設計這樣一種制度，即在維持現行法律有關權力機關審查行政規范性文件規定的前提下，同時賦予人民法院對違法行政規范性文件的審查和處理權，是必要和可行的。

 

五、違法行政規范性文件的責任構成

 

根據違法規范性行政文件的特點，違法規范性文件的責任必須具備：

 

一是違法性。根據憲法和法律有關法律的規定，全國人大有權監督憲法的實施，國務院的行政法規、決定和命令違背憲法，全國人大有權撤銷。因此，全國人大確定國務院的行政規范性文件是否僉的標準是，是否符合憲法。全國人大常委會有權監督憲法的實施，撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令。同樣，根據地方組織法的規定，地方各級人大及其常委會在本行政區域內保證憲法、法律、行政法規和上級人大及其常委會決議的遵守和執行，有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令。因此，地方各級人大及其常委會判斷本級政府文件是否合法的標準是，是否符合憲法、法律、行政法規和上級權力機關的決議。在行政機關方面，根據憲法和地方組織法的規定，行政機關是權力機關的執行機關，實行首長負責制，上下級之間是領導與被領導的關系，各級人民政府都有權撤銷本級政府各部門以及下級政府的不適當的命令、指示和規章。因此，行政機關判斷本系統內部行政規范性文件的標準并不確定，只要認為不適當，都可以撤銷。

 

二是對相對人利益的損害性。行政規范性文件是指向行政相對人的，實際上，行政規范性文件的指向有兩種，一是直接指向相對人；二是不指向相對人，比如該文件屬于行政機關的內部規則。通常說來，要求對違法行政規范性文件承擔責任特別是承擔賠償責任，則該文件必須是對行政相對人的利益造成了損害或損害危險，這是對違法行政規范性文件承擔責任的一個重要條件是，違法的行政規范性文件主要是針對行政相對人的，因為法規命令和規章應當遵守保護個人權利的法律規定。

 

三是損害事實和因果關系。違法行政規范性文件制定后將存在兩種情況：一種情況是違法文件在適用中對行政相對人直接造成了損害。二是消極的損害。如違法文件對公民或者組織的權利作出禁止性規定而不須直接執行帶來的損害，就屬于此一類。

 

六、違法行政規范性文件的責任承擔

 

鑒于我國行政法治還還不夠健全，行政行為在事實上還難以得到有效的監督，因此，筆者主張，對違法行政規范性文件責任的追究，在確定國家賠償責任的原則下，總體上應當著重于對公務員本人責任的追究，只有這樣才能有效地扼制違法文件的出臺。

 

我國的行政機關實行首長負責制，各級行政機關及其部門的負責人依照民主集中制原則，在民主討論的基礎上由個人決策、個人負責。民主集中制決不意味著集體討論，集體不負責。個人負責也決不意味著個人可以無限地行使權力，而不承擔法律責任。具體到違法行政規范性文件的制定上，就是誰簽署誰負責。其責任不僅包括承擔憲法和有關組織法規定的撤銷、質詢、罷免等法律后果，還包括承擔相應的行政責任、民事責任直到刑事責任。當然，由于違法行政規范性文件帶來的后果由具體制定人員承擔民事責任有實際困難，所以責任的重點應當放在行政責任、刑事責任和政治責任或者憲法責任上。根據刑法和其他相關法律的規定，在國家機關的違法犯罪中，對直接責任人員要依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。而違法行政規范性文件的簽署者就是直接責任人員。雖然國家賠償法沒有否認公務員對違法制定行政規范性文件造成后果的應當負相應的法律責任，但這部法律實際上所規定的基本是因具體行政行為違法造成損害的責任。實踐中也從未聽說某位公務員因制定違法文件造成損害而依法承擔賠償責任的?，F在，各方面都在強烈呼吁修改國家賠償法，所以在這部法律的修改中，應當明確規定違法行政規范性文件制定者的個人責任。各類行政法規也應當對制定違法行政規范性文件的懲罰責任，在建立起完善的人人責任體系后，行政規范性文件違法的現象才有望得到扼制。

 

 

 

參考資料：

 

1、李貴連主編：《二十世紀的中國法學》，北京大學出版社1998年版。

2、羅豪才、孫琬鐘主編：《與時俱進的中國法學》，中國法制出版社2001年版。

3、范揚主編：《行政法總論》，中國方正出版社2005年版。

4、何海波主編：《法治的腳步聲：中國行政法大事記（1978—2004）》，中國政法大學出版社2004年版。

5、羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版。

6、當代中國法學名家編輯委員會編：《當代中國法學名家》，人民法院出版社2005年版。