論文摘要：世界各國都用憲法規定征收權的行使必須符合公共利益，對行政征收進行法律規制。我國雖然在《憲法》、《物權法》等多部法律中承認了公共利益為征收權行使的合法前提，但如何界定公共利益法律規定過于模糊，實踐中，對公共利益的解釋權、公共利益合理限度的判斷權實際都掌握在各級政府手中，因公共利益內涵不明確而導致的征收權濫用問題普遍存在，行政征收制度引發的社會問題比較突出。本文從法學理論和法律實踐中對公共利益的不同理解進行分析，并著重從法國、美國、我國臺灣地區對行政征收制度中公共利益的內涵進行比較法考察，提出了我國征收制度中認定公共利益應堅持的三個原則即公共性原則、比例原則和正當法律程序原則，對各項原則進行分析，結合各國征收制度中公共利益的法律規則，構建我國征收制度中公共利益法律規則。雖然公共利益的抽象性、不確定性以及時代性等內在屬性使得認定公共利益幾乎成為不可能的任務，但以立法形式認定公共利益范圍還是各國的通行做法。公共利益法律規范大致有三種立法模式，即概括式規定、列舉式規定以及概括和列舉并用式規定。通過比較三種立法模式，分析符合我國現行體制的是概括和列舉并用式規定。本文在考察吸收各國（地區）優秀立法經驗基礎上，構建適合我國國情的公共利益法律規則，以期行政征收在盡可能保障私有財產權的前提下行使。

 

一、問題的提出

 

公共利益是判斷行政征收行使是否具有合法性與合理性的唯一標準，行政征收只有在滿足公共利益需要的前提下才能采取。我國雖然在《憲法》、《物權法》等多部法律中承認了公共利益為征收權行使的合法前提，但何為認定公共利益卻存在立法空白，實踐中，對公共利益的解釋權、公共利益合理限度的判斷權實際都掌握在各級政府手中，因公共利益內涵不明確而導致的征收權濫用問題普遍存在。因此我們有必要清晰的界定公共利益的范圍。

 

二、公共利益的內涵

 

（一）法學理論上對公共利益內涵的界定

 

公共利益的內涵一直困擾著理論界和實務界。公共利益本身又是一個開放的概念，具有不可窮盡性。不同國家因價值觀念、經濟基礎等的不同，對公共利益內涵理解不盡相同，即便是同一國家，經濟發展時期不同也會導致對公共利益內涵理解的不同。且公共利益內涵理解與國家政策、階段性發展目標密不可分。盡管如此，我們認為，作為與個人或群體利益交叉集合的公共利益是客觀存在的。誠然在現實生活中，大量存在的是排他性的、競爭性的私人事務及其背后的個人利益。但是在每天重復著的諸多的個人事務背后，潛藏和反映著非排他性、非競爭性對象的存在，即一種基于共同價值觀的供所有人享用的對象的存在--共同需要的存在。有共同需要的存在，就必然有公共利益的存在。 因而，雖然公共利益是個不確定概念，但卻是客觀存在的利益。"公共利益"一直是法學理論中最重要的概念之一。"對'公共利益'內涵的解析，最早可以追溯到古希臘時代亞里士多德的哲學理論中，他將每一個行動和追求看作是為了達到某種'善'，'善'即事物的目的所在。國家的根本宗旨是謀求'善'，即為全體人民謀求最大的幸福，這與公共利益的本質是一致的，都是普遍的正義的體現。" 數百年來，國外學者對公共利益概念的理解可謂人言人殊，筆者將其中的代表性理論總結如下：

 

第一種理解是從受益人數量角度界定公共利益，以紐曼和邊沁為代表。紐曼提出了不特定多數人理論，認為公共的概念應以受益人的多寡而決定，只要大多數的不確定數目的利益人存在即屬公益。而邊沁認為，一個社會的公共利益，就是這個社會中所有人的個人利益之和。國家的目的就是最大程度地促進公共利益，實現社會"最大多數人的最大幸福"。 這種理論強調一種主體數量上的特征。

 

第二種理解是分工合作實現客體價值理論。德國的阿爾弗萊德·福德羅斯和馬克思的觀點都傾向于此種理論。阿爾弗萊德·福德羅斯不同意邊沁的公共利益是個人利益之和的觀點。他認為："公共利益既不是單個個人所欲求的利益的總和，也不是人類整體的利益，而是一個社會通過個人的合作而生產出來的事物價值的總和。而這種合作極為必要，其目的就在于使人們通過努力和勞動而能夠建構他們自己的生活，進而使之與人之個性的尊嚴相一致。" 馬克思則認為："共同的利益不是僅僅作為一種'普遍的東西'存在于觀念之中，而是首先作為彼此分工的個人之間的相互依存關系存在于現實之中。"

 

第三種理解認為公共利益是私益的界限，博登海默就持這種觀點。他認為，公共利益這個概念意味著分配和行使個人權利時絕不可以超越的外部界限。而"外部界限"的意思是賦予個人權利以實質性的范圍本身就是增進共同福利的一個基本條件。

 

第四種理解是以英國的哈耶克為代表的"工具說"。哈耶克認為："公共利益決不可定義為所要達到的已知的特定結果的總和，而只能定義為一種抽象的秩序。作為一個整體，它不指向任何特定的具體目標，而是僅僅提供最佳渠道，使無論哪個成員都可以將自己的知識用于自己的目的。" 也就是說，這一觀點將公益理解為實現人們利益的一種工具，此種理論體現出了現代社會的公益的本質并且為公益的產生和運行提供了一種合理的、使人容易接受的邏輯理念。

 

因為公共利益本身的抽象性、開放性以及時代性等屬性，界定公共利益的內涵成為幾乎不可能的任務，盡管如此，為了防止征收權的濫用，由法律來界定公共利益還是世界各國的通行做法。

 

（二）法律實踐中關于公共利益內涵的比較法考察

 

1、法國。法國的財產征收目的，經歷了"公共必要性--公共用途--公共利益"的演化。1789年《法國人權宣言》就已明確指出，財產征收行為只有在符合公共必要性的前提下才可以被實施。后來，《法國民法典》用"公共用途"代替了"公共必要性"，使征收的條件更為寬松。再后來，司法判例進一步用"公共利益"概念取代了"公共必要性"和"公共用途"，使"公共利益"最終成為判斷財產征收行為的合法性標準。 現在公共利益的需要擴大到社會生活的各個領域，不僅指公共的、大眾的直接需要，而且還包括間接的、能夠滿足公共利益的需要以及行政主體執行公務的需要和政府進行宏觀調控的需要。如果公用征收能產生公產增值的法律效果，就是征收的公共利益合法。相反，則被認為不符合公共利益。公用征收在滿足公共利益的同時，如果使某一個特定的私人也從中獲利，仍然還是符合公共利益的。財產征收目的的發展，也是公共利益概念擴充的過程。

 

2、美國。美國的判例法對公共利益涉及范圍的解釋，經歷了由公眾使用或公共事業使用擴張至包含非政府或公共事業使用，即由私人使用、公共僅間接受益但排除完全私人使用的過程。19世紀上半葉，"公共用途"還排除為了修建工廠、道路和私人土地的排水系統而進行征收。但在運河與鐵路等新型交通工具開始開發之后，"公用"概念被擴展到私人擁有的"公務企業"。19世紀40年代后，"公共用途"概念在許多州進一步擴充，甚至作為地方政府制定拆遷計劃的依據。例如1954年聯邦最高法院判決都市重建過程中的征收權并不違反聯邦憲法的第五修正案。美國對公共利益的理解通過判例不斷進行了豐富和擴展。早期，把"公共"二字狹隘地限制于行使主體，認為只有行使主體是公眾性質的，才符合于公共利益的標準。后來征收權非由國家或政府行使，即使由私人利益集團擔當，只要公眾能夠直接或者間接受益的，也被認為符合公共利益的需要。"公共"的性質從行使主體過渡到了受益主體。并且，美國對于受眾的"眾"采取的也是開放性標準，只要是不特定多數人的利益，不論這片區域是整個國家還是某個城市，也不論民眾能享受現實的利益還是未來的利益，甚至不論是否通過私人利益集團來行使，只要能使不特定多數人最終享受到切實的利益，這樣的行為就能被認為符合公共利益的目的而得到聯邦最高法院的認定。只要有想象得到的公共特征即可，無論公共利益是征收的主要目的還是附帶性后果。轉讓財產給其他私人時，也通常會在"公益性使用"條款下得以確認。由此可知，美國對公共利益的解釋更為寬泛。

 

3、我國臺灣地區。我國臺灣地區直接將某些事業認定為代表公共利益的事業，如認為土地征收有兩種情況：（1）公共事業；（2）政府機關因實施國家經濟政策，但應以法律規定者為限。除此以外，還有區段征收。我國臺灣地區"土地法"第212條第1款規定了區段征收的三種情形：（1）實施國家經濟政策；（2）新設都市地域；（3）舉辦第208條第1款或第3款之事業。

 

三、我國征收制度中公共利益的認定標準

 

（一）我國征收制度中認定公共利益應堅持的原則

 

1、公共性原則

 

"公共利益之'公共性'具體體現為利益主體的廣泛性和不確定性。所謂廣泛性，強調主體人數的多寡，人數越多，就越能體現公共性；所謂不確定性，強調利益主體的流動性，什么人參與進來沒有特別限制。" 這種不確定性又通過利益內容和受益對象這兩個方面的不確定性表現出來。對于公共利益的"公共性"標準，主要有三種代表性觀點，即洛厚德主張的地域基礎標準、紐曼提出的不特定多數人標準以及折中標準。無論上述哪一種標準，強調的都只是受益主體數量上的特征。而公共利益的判斷，除了數量判斷標準，顯然還需要價值上的判斷標準。因而學者克雷恩提出形成公益的"量最廣且質最高"標準，同時滿足了數量和質量上的要求，顯然優于前三種標準。所謂"量最廣"是指受益人的數量最多，盡可能使最大多數人均得福利。不僅如此，在質的方面要求，以對受益人生活需要的滿足程度而定，越是與人類生存有緊密關系的要素，就越符合質最高的標準。若在同一事件中出現不同利益的沖突，那么質高量少者則優先于量多而質低者。因而，為提高殘疾人的福利而興建的公共設施與為普通人修建住房相比，前者更符合公共利益需要。雖然殘疾人不屬于大多數人，但是殘疾人的福利質量更高。

 

2、比例原則

 

比例原則是公法上普遍適用的基本原則，被譽為行政法的"皇冠原則"。陳新民認為："比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，它在行政法中所扮演的角色，就像誠信原則在民法中居于帝王條款的地位一樣，比例原則可稱得上是行政法中的帝王條款。" 比例原則是從目的和手段的角度確定衡量公共利益的方法。對物權（本文中體現為私有財產權）的限制須基于防止妨害他人利益、發展公共事業。此等限制須符合比例原則。比例原則產生于19世紀德國的警察法領域，此時雖已為德國立法明確規定，且為司法實踐所運用，但內涵和范圍都十分有限。二戰后，隨著民主、法制的發展，比例原則在德國不僅獲得了內涵上的發展與完善，更重要的是走出了狹隘的警察法領域，而取得了憲法原則的地位。在內涵上，德國學者將比例原則分為三個具體的原則：適當性原則、必要性原則以及狹義的比例原則。（1）適當性原則，又稱妥當性原則，是指行政權的行使必須適合實現行政目的，即適當性就是要求行政機關自行選定的手段能切實地完成立法者的立法目的。因此，適當性原則約束的對象為裁量行政。德國憲法法院對此采取了一個最低標準：只要手段不是完全或全然不合適即不違反比例原則；（2）必要性原則，又稱最少侵害原則，是指在眾多能夠達成行政目的的手段中，行政機關應當選擇對公民權利限制或侵害最少的手段；（3）狹義的比例原則，又稱均衡性原則或法益相稱性原則，是指行政機關對公民個人利益的干預不得超過實現行政目的所追求的公共利益，兩者之間必須合比例或者相稱。依照比例原則，判斷公共利益的標準必須具有必要性與合理性。土地征收之目的可通過其他代價較小的方式實現，就不要動用征收權，這樣的征收也無法代表公共利益。在土地征收上，必須經過一個利益衡量的方式，肯定了在征收后，該土地產生比原所有權人使用時所帶來的"更高"的公共利益價值。當政府在決定是否要犧牲私人利益以保障公共利益的實現時，應當首先依照比例原則權衡兩者的大小，考量該行為所要實現的公共利益是否真的大于其可能損害的私人利益，然后才能作出選擇。

 

3、正當法律程序原則

 

公共利益代表的應該是大多數人的利益需要，那么如何確定利益符合大多數人的利益呢？公共利益是客觀存在的，不是虛幻的，這就要求只有在形式上確保社會上的每一個利益集團都有充分的話語權來表達自己的愿望，經過正當程序認定的公共利益才是真正的公共利益。正當法律程序原則是指行政機關作出影響行政相對人權益的行政行為，必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人，向相對人說明行為的根據、理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應的救濟途徑等。正當法律程序原則起源于英國古老的自然正義原則，它包含兩條基本規則：（1）任何人不應成為自己案件的法官；（2）任何人在受到懲罰或其他不利處分前，應為之提供公正的聽證或其他聽取其意見的機會。正當法律程序應兼具公正、效率、公開、誠信與信賴利益保護并保障行政相對人的充分參與，同時由聽證制度、資訊公開制度、職能分離制度、回避制度以及說明理由制度等一系列行政程序制度支撐。具體落實到征收制度中，就是要求征收土地調查人員不得參與決策；征收決定作出前應當通知并公告，并就征收是否符合公共利益舉行聽證，聽取雙方當事人的意見；法院作為當事人尋求救濟的最后途徑，應當有權為當事人的公共利益糾紛進行裁決。

 

（二）我國征收制度中公共利益實體認定規則的構建

 

1、現有立法行政征收中關于公共利益的確定方式

 

公共利益是征收制度的核心和合法前提，為防止政府對征收權的濫用，許多國家對"公共利益"作了具體規定。概言之，征收公共利益范圍的界定主要有三種立法模式，即概括式規定、列舉式規定以及概括和列舉并用式規定。

 

第一種是概括式規定，就是在具體法律中仍然重復憲法中的公共利益目的條款，不列舉公共利益的具體范圍。如《法國民法典》規定："為了公共利益的需要，包括直接的公共工程和間接滿足公共利益的建設，以及政府進行宏觀調控的需要，可以由政府對私有土地進行征收。"德國目前大多數邦的征收法，只重復規定概括公共利益條款。美國這種判例法國家，雖然沒有在憲法中規定何種為公共利益，但是通過司法實踐中的判例來完成對公共利益的界定。在這種立法例中，應先決定欲從事事業是否屬于公共事業，然后決定有無

 

征用土地的必要。這種方式通常將司法機構引入到界定程序中，由法院來確定公共利益，但這往往給行政機關極大的自由裁量權和法院較大的法律解釋權。

 

第二種是列舉式規定，即詳細列舉公共利益的范圍。如日本的《土地收用法》規定可以征收土地的公益事業必須是列舉的35項內容之一。列舉法極大地限制了行政機關和司法機關的自由裁量權。此種模式比較明確，有很強的可操作性，但缺乏靈活性，不能適應快速發展的社會需要。比如墨西哥列舉了一個符合"公共利益"標準的各種用途的詳細清單。這種立法模式先界定是否為法律所列舉，再決定是否有征收土地的必要。自由裁定權的范圍僅限于有無土地征用的必要性這一點上。與采用概括式規定相比，這種立法模式對征地的目的限制，顯得更為嚴格，對政府機構征收土地的權力有切實的約束力。同時，缺點也是明顯的，單純的列舉法之缺點在于無法涵蓋所有的情況，也不能對社會經濟發展變化做出彈性反應。

 

第三種是概括和列舉并用式規定，即一方面列舉公共利益的范圍，另一方面又對公共利益作出概括性規定。此種立法模式為大多數國家所采用。如前文所提我國臺灣地區"土地法"第208條的規定："國家因左列公共事業之需要，得依本法之規定，征收私有土地。但征地范圍，應以其事業所必需者為限：（一）國防建設；（二）交通事業；（三）公共事業；（四）水利事業；（五）公共衛生；（六）政府機關、地方自治組織機關及其他公共建筑；（七）教育學術及慈善事業；（八）國營事業；（九）其他由政府興辦以公共利益為目的的事業。"這種立法模式一方面盡可能地詳細列舉公共利益的內容，另一方面又規定了列舉范圍以外的征地的一般原則。龐德認為："法律的歷史表明人們始終是在推崇廣泛的自由裁量權和堅持嚴苛詳盡的規則之間來回擺動。"一般概括式與列舉式結合的立法模式既明確規定了公共利益的類型，同時為法官自由裁量和將來發展新的公共利益類型預留了空間，較為科學合理。

 

2、我國行政征收制度中公共利益確定方式選擇

 

通過對上述各國（地區）公共利益內涵發展的比較，可以看出，"公共利益"已成為"公共事業"、"公共用途"的上位概念為各國法律所確認。間接的、能夠滿足公共利益的需要以及行政主體執行公務的需要和政府進行宏觀調控的需要都被認定為符合公共利益。至于立法模式選擇上，建議我國采用大多數國家所采用的概括和列舉并用式立法模式。因為我們是成文法國家，先前的判決對于后來的判決沒有約束力，概括式立法模式成本過高。日本的列舉式立法模式也不適合我國的國情。因為這種方式在界定的范圍上十分狹窄，公共利益概念本身的開放性和流動性屬性，使得這種立法模式無法涵蓋所有的情況，也不能對社會經濟發展變化做出彈性反應。特別是我國目前正處于一個轉型期，新的情況層出不窮，不適合采用這種立法模式。

 

"土地征收中的公共利益可分為絕對公共利益和相對公共利益。絕對公共利益應該是一個社會廣泛承認的，獨立于社會、國家現時的政策之外的社會價值，如國防軍事、環境保護、社會福利等；相對公共利益是根據不同的發展階段，經由政府和民眾選擇的，符合社會、國家急需原則的階段性的重要社會利益，如經濟重建初期，經濟發展就是公共利益。" 我國定義公共利益的方法應采用概括和列舉并用式立法模式，絕對公共利益和非公共利益由法律明文詳加規定，相對公共利益由具有裁定資格的主體來判斷。綜合各方面主張，建議在《土地管理法》中做出專門的規定。即可以在《土地管理法》第2條第4款："國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。"后加一款，規定"征地范圍，應以其事業所必需者為限。不包括商業目的。包括：（l）國家機關用地；（2）國防、軍事用地；（3）鐵路、公路、河川、港口、上下水道、電氣、燃氣、廣播、氣象觀測等基礎建設事業；（4）文化利益，主要包括發展教育、科技、藝術、體育、社會福利等事業；（5）健康利益，主要包括醫療衛生事業等；（6）文物古跡、風景名勝區保護、森林保護等環境保護利益；（7）公共安全利益如扶貧、救災、搶險、防疫等關系公共安全的利益；(8)法律規定的其他利益。"

 

四、結語

 

在建設法治國家、建立服務型政府的背景下，行政機關依法行政已是法治國家之必須。固然，在市場體制下，利益格局呈現多元化，既有個人利益，又有公共利益。從實證的角度來說，公民、法人或其他組織在追求個人利益時往往具有盲目性，傾向于個人利益的最大化；反之，行政權力的又極易使個人利益處于不穩定狀態。只有在實體與程序雙管齊下的監督下，來對公共利益確定一個較為明確的標準，從而有效權衡公共利益與個人利益之關系，實現兩者的和諧發展。

 

 

注釋：

 

1、余敏江、梁瑩：《政府利益·公共利益·公共管理》，《求索》2006年第1期，第64頁。

 

2、王殊蕾：《行政法上公共利益內涵之探析》，《政府法制》2005年第13期，第46頁。

 

3、彭誠信、劉海安：《論征收制度中認定公共利益的程序性設計》，《吉林大學社會科學學報》2009年第1期，第103頁。

 

4、[英]邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年第1版，第57-59頁。

 

5、[美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年第1版，第317頁尾注[152]。

 

6、[德]馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年第1版，第37頁。

 

7、[美]E·博登海默：《法律學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年第1版，第298頁。

 

8、[英]弗里德里希·馮·哈耶克：《經濟、科學與政治--哈耶克論文演講集》，馮克利譯，江蘇人民出版社2003年第2版，第393頁。

 

9、李濱：《法國法關于財產征收的概念》，《國外法探析》2006年第1期，第61頁。

 

10、馬新彥：《美國財產法與判例研究》，法律出版社2001年第1版，第334-335頁。

 

11、彭誠信、劉海安：《論征收制度中認定公共利益的程序性設計》，《吉林大學社會科學學報》2009年第1期，第103頁。

 

12、陳新民：《德國公法學基礎理論》（上），山東人民出版社2001年第1版，第202頁。

 

13、陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年第1版，第45頁。

 

14、姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年第1版，第42-43頁。

 

15、陳江龍、曲福田：《土地征用的理論分析及我國征地制度改革》，《江蘇社會科學》2002年第2期，第56頁。