一、先期違約制度的概述

 

先期違約(anticipatory breach of contract)是英美法以判例發(fā)展起來的特有制度，指在合同有效成立后履行期到來前，一方當(dāng)事人肯定地、明確地表示他將不履行或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實預(yù)見到另一方將不能履行合同。

 

（一）先期違約制度的起源與發(fā)展

 

先期違約，亦稱預(yù)期違約、期前違約，包括先期履行拒絕和先期履行不能。它最早起源于英國1846年Short v. Stone一案的判例，指的是合同有效成立后至合同約定履行期限臨界前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由肯定明確地向另一方當(dāng)事人表示其將不按約定履行合同義務(wù)或一方當(dāng)事人的自身行為或客觀事實默示其將不履行或不能履行合同。此后，英國在Hoechstr v.De La Tour(1853)一案中最早確立了通過言詞表示拒絕履行合約而成立的先期違約的有關(guān)規(guī)則，被公認為先期違約制度的開端。此案突破了傳統(tǒng)的合同理論，允許守約方解除合同并立即索賠損失，從而追究了違約方的責(zé)任。在隨后的Synge v.Synge(1984)案，確立了以行為表示拒絕履行合約而成立的先期違約的有關(guān)規(guī)則，進一步擴充了構(gòu)成先期違約的情形。

 

自此之后，該規(guī)則傳布到其他英聯(lián)邦國家、地區(qū)以及美國，成為英美法所特有的制度。大陸法系沒有作為一個統(tǒng)一規(guī)則的先期違約制度，甚至沒有"先期違約"這個法律概念，但是德國等國家和地區(qū)通過履行不能、履行拒絕等規(guī)則在事實上給予了類似的法律救濟。在國際合同統(tǒng)一法運動中，先期違約問題始終是一個重要的方面。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》中都有相關(guān)規(guī)定。

 

（二）先期違約制度的分類

 

    傳統(tǒng)英國法中的先期違約制度有兩種形式:一是指當(dāng)事人要絕對地、清楚地、毫不含糊地向相對人表示其將不履行合同義務(wù)。這種情形被稱為"先期履行拒絕"(Repudiation)。先期履行拒絕構(gòu)成違約幾乎受到普遍承認，是最典型、最沒有爭議的一種類型。二是當(dāng)事人雖然沒有明確聲明其將不履行契約義務(wù)，但其行為及客觀情況表明了他將不能履行其義務(wù)。在許多情況下，合同一方的行為及履約能力上的明顯瑕疵，會起到與語言構(gòu)成的違約同樣的作用。這種情形被稱為"先期履行不能"(Diminished expectation)。

 

    美國發(fā)生的先期違約形式有三種，前兩種與英國的基本相同，第三種是債權(quán)人有合理理由相信債務(wù)人將不履行債務(wù)，經(jīng)請求提供充分的履約保障而不提供的，視為先期違約，即"先期違約第三規(guī)則"。這是《統(tǒng)一商法典》第2-609條和《合同法重述》(第二版)第251條規(guī)定的構(gòu)成先期違約的特別情形。

 

    我國學(xué)者將先期違約規(guī)則一般分為明示毀約(明示預(yù)期違約)和默示毀約(默示預(yù)期違約)兩種。但兩者的內(nèi)涵不同:對于前者，有代表性的是，"在合同履行期限來到之前一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同"。后者有代表性的是，"合同一方當(dāng)事人的自身行為或者客觀事實預(yù)示其將不能履行合同"，或是"有確鑿證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔(dān)保"。

 

    但是，在英美法系的法典、重要著作和論文中，從來沒有將先期違約以"明示"和"默示"為標準來區(qū)分。美國法在討論先期違約時，幾乎連"默示"一詞都難以見到。

 

    我國也有學(xué)者贊成美國法的三分法，將先期違約分成期前履行拒絕、期前履行不能和"期前違約第三規(guī)則"。大陸法系國家強調(diào)實際違約，對先期違約一般都未作具體規(guī)定，長期以來人們習(xí)慣于實際違約，但在審判實踐中適用先期違約規(guī)則來追究違約人的責(zé)任早己出現(xiàn)。

 

    筆者認為先期違約制度分為先期履行拒絕和先期履行不能兩種比較妥當(dāng)。因為美國法中的"期前違約第三規(guī)則"可以被包括在先期履行不能之中。

 

二、對英美法系和《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》中先期違約制度的分析研究

 

（一）英美法系中的先期違約制度--對美國統(tǒng)一商法典(UUC) 2-609、2-610的分析

 

先期違約制度最早產(chǎn)生于英美法系,英美法系各國立法中幾乎都有關(guān)于先期違約的規(guī)定。而UCC作為英美法系合同法的典型和范例，對先期違約制度規(guī)定的最為詳盡。根據(jù)UCC可將當(dāng)事人的先期違約行為分為兩類，一類是先期履行拒絕，一類是先期履行不能,并針對性的用兩個條款規(guī)定了救濟辦法。

 

1.UCC中對先期履行拒絕的規(guī)定之分析

 

UCC2-610是對先期履行拒絕的規(guī)定："任何一方當(dāng)事人表示拒不履行尚未到期的合同，而這種毀約表示對于另一方而言會發(fā)生重大合同價值損害，受害人可以： (1)在商業(yè)合理時間內(nèi)等待對方履約；(2)根據(jù)第2-703條或2-711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履行和催其撤回毀約行為；(3)在上述任何一種情況下，均可停止自己對于合同的履行，或根據(jù)第2-704條關(guān)于賣方權(quán)利的規(guī)定，將貨物特定于合同項下或?qū)Π氤善坟浳镒鼍戎幚怼?span lang="EN-US">"

 

由此可以看出UCC對先期履行拒絕的概念是：合同到期前，任何一方當(dāng)事人表示拒不履行合同，而這種表示對于另一方而言會發(fā)生重大價值損害的行為。而根據(jù)有關(guān)規(guī)定，對于先期履行拒絕，可以得出先期違約救濟方法是：第一，肯定了傳統(tǒng)英美法上規(guī)定的受損方可以在"解除合同并行使損害賠償請求權(quán)"或"在合理的商業(yè)合理時間內(nèi)等待對方實際違約"之間進行選擇的權(quán)利。而如果其選擇了等待對方實際違約，則在等待實際違約的過程中可能產(chǎn)生兩個后果：首先，先期履行拒絕方在合同履行期界至后，仍拒絕履行合同，從而使其先期履行拒絕轉(zhuǎn)化為實際違約，受害人有權(quán)在實際違約發(fā)生后，通過訴訟程序追究違約方的責(zé)任違約得到救濟，即：或者要求解除合同并請求損害賠償，或者要求實際履行；第二，先期履行拒絕方在先期履行拒絕后，合同履行期界之前又明示撤回拒絕并履行了合同。

 

2.UCC中關(guān)于先期履行不能的規(guī)定之分析

 

UCC2-609是關(guān)于先期履行不能的規(guī)定："1、貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求自己及時履約的期望的義務(wù)。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應(yīng)的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上合理;；2、在商人之間，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標準確認具有不能履約危險的理由是否正當(dāng)以及履約保證是否充分；3、接受任何不當(dāng)?shù)慕桓逗透犊畈⒉挥绊懯芎Ψ揭髮Ψ綄ξ磥砺募s提供充分保證的權(quán)利；4、一方收到另一方的正當(dāng)要求后，若未能在不超過30天的合理時間內(nèi)提供這種根據(jù)實際情況能按時履行的充分保證，即為毀約。"

 

由此可見，英美法上先期履行不能的概念：是合同到期前，一方有合理理由認為對方不能正常履行。而對于什么是合理理由，UCC卻沒有給出具體的標準，只是點明應(yīng)當(dāng)依據(jù)商業(yè)的標準去判斷理由是否正當(dāng)，具有一定的隨意性。對于先期履行不能，UCC規(guī)定了兩種救濟方法：(1)要求對方提出及時履約的充分保證，并在收到保證前，中止履行與他尚未得到約定給付相應(yīng)的那部分合同義務(wù)；(2)如果對方不能在30天內(nèi)提供充分保證，則視為構(gòu)成毀約，即先期履行拒絕，當(dāng)事人可以按照先期履行拒絕的辦法來尋求救濟。

 

（二）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(下文簡稱為CISG)中的先期違約制度之分析

 

CISG是以美國統(tǒng)一商法典為藍本起草的。它基本吸收了英美法的先期違約規(guī)則,但與之不同的是，將先期違約分為先期根本違約和先期非根本違約兩類，分別在71條72條做出了規(guī)定。

 

1.先期非根本違約及其救濟之分析

 

CISG第71條規(guī)定："1、如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：a他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴重缺陷；b他在準備履行合同或履行合同中的行為。2、如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運他可以阻止將貨物交付給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對貨物的權(quán)利有關(guān)。3、中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運前還是發(fā)運后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對履行義務(wù)提供充分保證則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。"

 

一般而言，先期非根本違約由以下幾個要件構(gòu)成：第一，一方當(dāng)事人的先期非根本違約發(fā)生于合同訂立后，一方當(dāng)事人的履行期臨近或預(yù)備的履行期已經(jīng)開始時；第二，一方當(dāng)事人將顯然不履行期大部分合同義務(wù)。此時，應(yīng)當(dāng)注意"大部分合同義務(wù)"對于買方而言是接收貨物、支付貨款，而對于買方而言是交付相符的貨物和交單。對于非根本先期違約的救濟，從CISG的規(guī)定可以看出，未違約方可采用以下三種方式：第一，中止履行自身義務(wù)并立即通知對方當(dāng)事人。第二，要求對方提供履約擔(dān)保。如果對方提供，則恢復(fù)履行；如果不提供，CISG這里并沒有給出具體的解決辦法。第三，賣方的停運權(quán)。如果賣方在賣方先期非根本違約理由明顯化以前已將貨物發(fā)運，他可以阻止將貨物交付給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。但是在這里根據(jù)CISG秘書處的評論，如果買方把單據(jù)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給了善意第三人，那么賣方就喪失了命令承運人不得交付貨物的權(quán)利。

 

2.先期根本違約及其救濟之分析

 

CISG第72條規(guī)定："1、如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。2、如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知，使他可以對履行義務(wù)提供充分保證。3、如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不適用。"

 

可見，CISG中規(guī)定的先期根本違約包括UCC里的先期履行拒絕和先期履行不能里的一部分。對于先期根本違約的救濟辦法，CISG規(guī)定了以下兩種： (1)解除合同并請求損害賠償；(2)在時間許可的情況之下,通知對方提供擔(dān)保。另外，在未違約方按照第71條通知并對方當(dāng)事人提供擔(dān)保被拒絕后，當(dāng)事人若要解除合同，是否還需再一次履行通知對方提出擔(dān)保的義務(wù)的問題上，CISG雖然沒有規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)合理的認為：未違約方根據(jù)第71條向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出的中止履約的通知及要求提供擔(dān)保請求，也相當(dāng)于第72條向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出的中止履約的通知及提供擔(dān)保的請求，未違約方已經(jīng)按照第71條發(fā)出通知及請求的，不必再履行第72條第2款要求的程序，可以直接解除合同，但此時仍需要履行第26條規(guī)定的通知程序。

 

（三）CISG與UCC中先期違約制度的比較分析

 

1.CISG與UCC中先期違約制度的不同點

 

首先、劃分依據(jù)不同。UCC采用了傳統(tǒng)的先期違約劃分辦法,將其分為先期履行拒絕和先期履行不能；而CISG在根本違約的大原則下，根據(jù)違約的程度，將先期違約劃分為先期根本違約和先期非根本違約。其中在先期根本違約的情形里，如72條1、2款以及先期根本違約71條，大致相當(dāng)于UCC之下的先期履行不能。而72條3款大致相當(dāng)于UCC下的先期履行拒絕。

 

其次，救濟辦法不同。(1)CISG賦予了賣方在賣方先期非根本違約情形下，享有停運貨物的權(quán)利。筆者認為，停運權(quán)也是賣方中止自身履行的一種方式，其本質(zhì)也屬于中止履行。CISG在這里之所以單列一款做特殊規(guī)定的目的在于強調(diào)賣方的這種停運權(quán)僅僅在買賣雙方之間有效，若貨物單據(jù)已經(jīng)被善意第三人持有時，則賣方不得行使停運權(quán)。可見，在停運權(quán)問題上，即使UCC未特殊規(guī)定，但賣方在賣方先期履行不能時，當(dāng)然地可以引用中止履行條款，來停運貨物，因為其停運貨物地行為當(dāng)然地是其中止履行的行為。(2)CISG第72條第3款是關(guān)于先期履行拒絕的規(guī)定，大致相當(dāng)于美國統(tǒng)一商法典第2-610條的規(guī)定。其最大的不同點在于CISG僅規(guī)定了可以宣告合同無效作為救濟方式，而在他已通知先期履行拒絕方將等待其履約或催其撤回其意思表示后，能否請求救濟以及如不宣告合同無效是否仍可以中止自己的履行均無規(guī)定。而美國統(tǒng)一商法典對此則有詳細規(guī)定，對其規(guī)定更為合理、科學(xué)。(3)UCC關(guān)于先期違約時，未違約方解除合同的條件比CISG72條的規(guī)定要寬松。按照UCC，當(dāng)事人如果沒有在30天內(nèi)，提供履約保證即構(gòu)成毀約，如果這種毀約造成的損失嚴重損害對方當(dāng)事人的合同價值，未違約方可以先期解除合同。UCC下的解除合同，往往僅意味著當(dāng)事人之間的合同關(guān)系終結(jié)而不產(chǎn)生法律責(zé)任。而CISG框架內(nèi)的宣告合同無效是指因為違約而終結(jié)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，它意味著違約方要承擔(dān)解除后的法律責(zé)任。

 

再次，中止履行義務(wù)的前提不同。CISG和UCC均規(guī)定了未違約一方中止履行義務(wù)的權(quán)利，但就中止履行義務(wù)的前提是不同的。CISG第71條規(guī)定的中止履行義務(wù)的前提比較詳細、具體、細致。其前提條件是："訂立合同后，一方當(dāng)事人顯然將不履行大部分義務(wù)。"同時，下面進一步規(guī)定了對先期違約一方當(dāng)事人狀況的具體考察辦法，即從其履約能力、信用以及履約行為三方面去考察。可見，CISG認為，這里的原因必須是客觀存在的，因而由這些原因?qū)е碌南绕诓宦募s是由一定事實構(gòu)成，而非由于主觀預(yù)測推斷而來的。而UCC2-609僅僅規(guī)定"一方如有合理理由相信另一方有不履約的危險"，而并未對這里的合理理由做出嚴格界定和詳細說明，具有更大的主觀隨意性。

 

最后，履約充分保證的合理期限規(guī)定不同。CISG和UCC均規(guī)定，在一方屆時有可能存在無法履約的危險之時，另一方可以要求其在合理的時間內(nèi)提供履約的充分保證。但UCC給出了30天的保證期限，超過該期限提不出保證就構(gòu)成毀約；CISG對合理期限并未規(guī)定任何判定的具體標準和方法。這不能不說是CISG的一個重大缺陷。

 

2.CISG和UCC中先期違約制度的共同點  

 

   從以上對UCC、CISG對先期違約制度相關(guān)規(guī)定的分析來看，盡管它們具體規(guī)定行文不盡相同，條文間變化甚多，但從中我們可以看出其間的共性：(1) 明確履行期屆滿前的履約威脅可視為履行期屆滿的違約，但須滿足一定的條件；(2) 在給予債權(quán)實現(xiàn)受到威脅的債權(quán)人以不同的救濟手段的同時，都注重適用條件的嚴密性、邏輯性和公平性。其突出有兩點, A、對于先期履行不能的情形，由于存在主觀判斷的前提，都有給相對方提供履約保證機會的要求，從而使得對相對人的"先期毀約"的判斷標準得以量化，更具客觀性；B、對于解除權(quán)的行使，都規(guī)定了較嚴格的限制條件，通常都須是對相對方先期違約的情形能十分確定的情況下（通常還要求是對合同重大義務(wù)的毀棄），當(dāng)事人一方才得以援引（而這種十分確定的情形一般都借助是否"提供擔(dān)保"這一事實進行確認）。

 

三、我國合同法中與先期違約制度相關(guān)的規(guī)則

 

（一）合同法中先期違約制度的規(guī)定及分析

 

我國現(xiàn)行合同法的起草始于1993年，最初由全國人大常委會法制工作委員會委托12個大學(xué)和研究所完成了《中國人民共和國合同法》試擬稿，于1995年1月提交法工委。在此基礎(chǔ)上，法工委幾易其搞，于1997年5月形成了《中華人民共和國合同法》征求意見稿。經(jīng)征求意見和修改后，法工委于1998年8月在九屆全國人大常委會第四次會議上提交了《中華人民共和國合同法》草案。最后，于1999年3月15日，九屆全國人大第二次會議通過了《中華人民共和國合同法》。

 

合同法中這幾個重要的條文于先期違約制度相關(guān)："第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的；（五）法律規(guī)定的其他情形。""第一百零八條 當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。"

 

    從以上規(guī)定可以看出，與CISG和UCC相比，我國有關(guān)先期違約的條款沒有規(guī)定債權(quán)人催告的問題，而是規(guī)定債權(quán)人直接取得解除權(quán)；在違約責(zé)任部分，債權(quán)人可以在履行期前主張法律救濟，都以"違約責(zé)任"稱之，而沒有限定在損害賠償上，沒有規(guī)定債權(quán)人在履行期前要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任是否以先解除合同為前提。

 

（二）不安抗辯權(quán)的概述

 

欲評述我國《合同法》上的先期違約制度就不得不談一下不安抗辯權(quán)。二者雖源于不同的法系，但都是針對類似問題作出的反應(yīng)。

 

1.不安抗辯權(quán)的起源、概念和發(fā)展

 

不安抗辯是大陸法系國家在合同法律關(guān)系中，為貫徹公平原則，對期前履約危險進行平衡而設(shè)立的救濟制度。所謂不安抗辯是指雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的一方當(dāng)事人，在對方當(dāng)事人有不能履行合同義務(wù)的可能行時，可暫時中止履行的制度。法國合同法認為，約因是合同有效成立的要件，在雙務(wù)合同中，存在著兩個約因，即雙方當(dāng)事人之間對待給付的關(guān)系。從該約因?qū)W說出發(fā)，則可以認為一方當(dāng)事人的義務(wù)是另一方當(dāng)事人的約因，因此，一方不履行合同義務(wù)為另一方不履行合同義務(wù)提供了法律依據(jù)。這一學(xué)說在《法國民法典》第1613條最初得到體現(xiàn)。德國民法雖然不把"約因"作為合同成立生效的要件，但約因?qū)W說在不安抗辯制度中仍得到援用。《德國民法典》與《法國民法典》相較，不安抗辯權(quán)無論在適用范圍、適用條件上均更廣闊，即適用于雙務(wù)合同中財產(chǎn)顯性減少的情形，而不只局限于買賣合同中破產(chǎn)或非商人的破產(chǎn)的情形，不安抗辯制度在《德國民法典》中得到長足地發(fā)展。

 

2.我國《合同法》有關(guān)不安抗辯權(quán)的規(guī)則

 

我國《合同法》借鑒了大陸法系中的不安抗辯權(quán)制度，在第68條中對不安抗辯權(quán)作出了規(guī)定："應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有不列情形之一的。可以中止履行：(一)經(jīng)營狀況嚴重惡化；(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(三)喪失商業(yè)信譽；(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任"。

 

（三）不安抗辯權(quán)與先期違約比較

 

1.不安抗辯與先期違約的相同點

 

由上可見，不安抗辯權(quán)與先期履行不能十分相似，二者相同之處在于：其一，兩者發(fā)生時間都在合同成立之后至履行期屆滿之前這一特殊時段；其二，不安抗辯權(quán)與先期履行不能的當(dāng)事人對自己將難于履行都無明確表示。

 

2.不安抗辯與先期違約的不同處

 

二者盡管十分相似，但作為兩種獨立的制度，其區(qū)別也是十分明顯的，主要體現(xiàn)在：(一)前提條件不同。行使不安抗辯權(quán)的前提是在雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人履行義務(wù)的時間有先后之分，否則只能成立同時履行抗辯而不能行使不安抗辯。但先期違約的發(fā)生并不要求一方的履行是另一方履行的前提，既可存在于約定同時履行的合同中，亦可存在于約定先后履行的合同中。(二)行使權(quán)利的依據(jù)不同。行使不安抗辯權(quán)的根據(jù)僅因他方財產(chǎn)在訂約后顯著減少而有給付的困難，為避免不能獲得對待給付，賦予先行給付一方權(quán)利進行救濟。但在先期違約制度中，導(dǎo)致一方可能不履行合同義務(wù)的原因限于財產(chǎn)給付上的困難，有很多可能，既有可能是對對方商業(yè)信用的懷疑，也有可能是另有更好的交易對象等等。(三)過錯是否構(gòu)成要件不同。交易當(dāng)事人一方主觀上是否有過錯不影響不安抗辯的成立，只要一方當(dāng)事人財產(chǎn)發(fā)生困難以至難于給付時，對方當(dāng)事人即可行使不安抗辯權(quán)。而在先期違約中，無論是履行拒絕還是履行不能都必須以對方當(dāng)事人主觀上的過錯為要件，對于因客觀原因?qū)е庐?dāng)事人"履行不能"則不視為先期履行不能。(四)法律救濟方法不同。大陸法系的不安抗辯權(quán)制度規(guī)定，先為給付方有權(quán)中止自己的履行，但是否有合同解除權(quán)呢?關(guān)于這一點，許多大陸法系國家民法典未作明確規(guī)定。而英美法系之先期履行不能的救濟中，預(yù)見人除可以中止自己的履行外，在書面通知要求債務(wù)人提供擔(dān)保而經(jīng)過合理的期間未果時，他還享有解除權(quán)，即是說，在救濟方法上，英美法系之先期違約制度中除享有不安抗辯中債權(quán)人的權(quán)利外，還享有合同解除權(quán)。

 

四、我國《合同法》中不安抗辯與先期違約制度結(jié)合的不足

 

    我國《合同法》將不安抗辯與先期違約制度進行了一定程度上的融合，如：在不安抗辯依據(jù)的原因方面吸收了先期違約制度的合理性，將債務(wù)人的經(jīng)濟狀況不佳、商業(yè)信譽不好、債務(wù)人在準備履行及履行合同過程中的行為或債務(wù)人的實際狀況表明債務(wù)人存在違約的危險等情況，納入到不安抗辯依據(jù)的原因中，從而豐富了不安抗辯制度。但是，正是這種吸收、融合和完善，使不安抗辯更趨向于先期違約，二者之間有了更多的共同之處，所存區(qū)別只在是否強調(diào)履行順序，因而可以說，不安抗辯的情形實際上屬于先期違約其中的一種情況。也正是這種吸收、融合和完善，使得不安抗辯與先期違約制度的結(jié)合尚存許多不足。

 

（一）抗辯權(quán)制度中對先期違約吸收的不夠全面

 

《合同法》第六十八條的規(guī)定意味著只有先履行方才可以行使抗辯權(quán)，這似乎表明只有先履行方才有可能遭受難以挽回的損失。但實踐中有時后履行一方也可能落入同樣的處境。而《合同法》第六十七條所規(guī)定的后履行抗辯權(quán)，因為該條針對的是實際違約。這很難說是公平的立法。再擴展來看整個抗辯權(quán)制度，為了明確賦予守約方拒絕履行同時不構(gòu)成違約的權(quán)利，《合同法》第六十六條、第六十七條和第六十八條以履行時間為標準分別規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)，從而構(gòu)成一個完整的抗辯權(quán)體系。但經(jīng)仔細分析可見，這種劃分標準其實流于表面，忽略了一些方面的情形。第六十六條規(guī)定的是雙方正在同時履行時的抗辯權(quán)(屬實際違約)，忽略了先期違約；第六十七條規(guī)定的是有履行順序的后履行方對先履行方的實際違約的抗辯權(quán)，忽略了后履行方對先履行方的先期違約的抗辯權(quán)；第六十八條規(guī)定的是有履行順序的先履行方針對后履行方先期違約的抗辯權(quán)，也忽略了后履行方對先履行方先期違約的抗辯權(quán)。簡而言之，三個抗辯權(quán)解決了兩個實際違約、一個單方的先期違約問題。正是由于這種立法標準不科學(xué)、不全面，才引起了一些抗辯權(quán)上的"定名之爭"。

 

（二）對先期違約的規(guī)定過于原則、簡單

 

我們還應(yīng)當(dāng)看到的是，新合同法引入了"預(yù)期違約"制度的名稱，而沒有引進先期違約制度的內(nèi)容。合同法第四章抗辯權(quán)中對先期違約的忽略，轉(zhuǎn)而在九十四、一百零八條中另辟條文進行了規(guī)定，但是規(guī)定又過于原則、簡單。第九十四條第(二)項的規(guī)定，將英美法系先期違約制度中的先期履行拒絕和先期履行不能統(tǒng)一加以規(guī)定，這是一種創(chuàng)新，但同時也帶來了具體操作中的困難。鑒于先期履行拒絕因當(dāng)事人采取明確的意思表示，屬于一種明顯的、確定的毀約，比較容易判斷。但實際經(jīng)濟活動中，先期履行拒絕鮮有發(fā)生，先期履行不能的情況偏多，而該條對先期履行不能的規(guī)定缺乏完善的判斷標準。

 

（三）不安抗辯與先期違約規(guī)定的沖突

 

《合同法》第九十四條第二款規(guī)定："在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)"，另一方"當(dāng)事人可以解除合同"。這條規(guī)定是由英美法系的先期違約制度引入的，它給與了當(dāng)事人解除合同的權(quán)利。法律并沒有限制這種權(quán)利適用于何種場合，因此可以認為這條規(guī)定對同時履行和先后履行兩種場合都是適用的。一方當(dāng)事人明確表示不履行債務(wù)時，另一方當(dāng)事人適用第九十四條、第一百零八條規(guī)定，直接享有解除權(quán)，并請求損害賠償。這與英美法系對先期履行拒絕的處理是相同的。但當(dāng)一方當(dāng)事人以自己的行為表明不履行主要債務(wù)時，既可以解釋為一方當(dāng)事人以自己的行為表明其不履行主要債務(wù)，另一方當(dāng)事人可以直接解除合同，這是英美法系對先期履行不能的處理方法；又可解釋為第六十八條第四款"喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其它情形"，這時另一方當(dāng)事人只享有不安抗辯權(quán)，可以中止合同的履行，等待相對人提供履約保證，但無權(quán)直接解除合同，這是大陸法系對先期履行不能的處理方法。兩種不同的處理方法出現(xiàn)在了同一部法律里，造成了法律適用上的矛盾。如果賦予先履行人選擇適用第九十四條的權(quán)利，則極有可能造成先履行一方濫用合同解除權(quán)的局面，使得第六十八條所設(shè)置的一系列旨在保護后履行方合法權(quán)的措施形同虛設(shè)，從而損害了后履行方的期限利益。這個問題是我國新《合同法》對英美法系和大陸法系的相關(guān)制度的融合還不夠徹底造成的。

 

五、對我國《合同法》有關(guān)先期違約制度的改進建議

 

綜觀《合同法》，雖然不安抗辯權(quán)適用范圍的擴展、與從英美法系立法中吸收的先期違約規(guī)定的結(jié)合運用使先履行方的救濟方式更充分，同時，卻又不得不感到遺憾：由于這兩種制度分別來源于兩大法系，它們在許多方面都存在細微差別，而我國立法者在法律移植過程中沒有解決好它們之間的配合協(xié)調(diào)問題，只簡單將之揉和在一起，有疏漏也有沖突與矛盾，大大削弱了其制度價值，造成法律適用上的矛盾。因此，新合同法中兩個不完善的制度不但不能發(fā)揮其各自的作用，相反會比一個不完善的制度的危害更大。以致在司法實踐操作中，出現(xiàn)了一個個我們無法避免的困境。有必要對兩個不完善的制度的這種結(jié)合予以重新認識。

 

針對《合同法》中不安抗辯與先期違約結(jié)合不足的情況，順應(yīng)大陸法系和英美法系逐漸融合的趨勢，參照CISG有關(guān)規(guī)則，筆者認為：將我國《合同法》中的不安抗辯權(quán)的使用條件解釋為先期履行不能的適用條件，同時將我國先期履行拒絕中"以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的"歸入先期履行不能制度調(diào)整。這樣，我國《合同法》在體系上才更完整、更科學(xué)、更合理。

 

結(jié) 語

 

先期違約制度作為合同法領(lǐng)域中的一項重要的法律制度，源自英美法，并被世界上絕大多數(shù)國家所吸收。

 

但是，我國對先期違約制度的研究起步較晚，合同法對此規(guī)定到如今仍不完善。筆者對該制度做一些有益的探索，旨在推動我國合同法在完善的同時，應(yīng)當(dāng)對該制度做出全面的規(guī)定。