丁某向原告張某借款本金27000元，約定利息3000元.到期后丁某未償還欠款。張某遂起訴至法院。在訴訟過程中，施某向張某出具了一份擔保書，內容為：“原丁某欠到的張某人民幣貳萬柒仟元，到8月30日連本帶利一次還清計叁萬元，如丁某不能償還，則由施某擔保償還。擔保人，施某，7月6日”。后張某撤回了對丁某的起訴。擔保還款期限后，張某向施某請求還款，施某在擔保書的復印件上寫明“本月底先還壹萬，11月底還清”，隨后施某于10月份向張某還款10000元，余款未償還。原告張某遂起訴施某，要求施某承擔保證責任。被告施某辯稱其享有先訴抗辯權，應駁回原告的訴訟請求。

 

關于本案中施某的行為如何認定，其是否享有先訴抗辯權，有兩種不同的意見。

 

第一種意見認為，本案應為一般保證，被告施某作為一般保證的保證人按法律規定享有先訴抗辯權，但我國擔保法規定，保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的，保證人不得再行使此權利。本案中施某出具的擔保書“本月底先還壹萬，11月底還清”及其后來還款10000元的行為應視為施某放棄先訴抗辯權，其應對本案債務承擔還款義務。

 

第二種意見認為，施某作為一般保證的保證人享有先訴抗辯權，其并未在擔保合同中明確放棄先訴抗辯權，其后簽的“本月底先還壹萬，11月底還清”無效,施某仍然享有先訴抗辯權,原告只起訴保證人的,法院應判決駁回原告的訴訟請求。

 

筆者同意第一種意見，本案的保證方式應為一般保證，擔保法規定一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債務人可以拒絕承擔責任,但同時又規定了保證人行使先訴抗辯權的三種情況：債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；人民法院受理債務破產案件，中止執行程序的；保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

 

本案被告施某在對其擔保的債務到期后，在原告未對主債務人丁某起訴或者仲裁，并就其財產依法強制執行仍不能履行債務前又在擔保書上簽下“本月底先還壹萬，11月底還清”字樣，且其在簽字后依約向原告還款10000元，被告施某在擔保書上簽字及其后的還款行為均可以認定其放棄了先訴抗辯權。因此在保證期間內，施某應對本案的債務承擔保證責任。