近年來，隨著司法改革的深入，對執行理論研究也隨之得到理論界與實務界的重視。筆者認為，研究民事執行權在國家公權力結構中的定位，對于正確認識民事執行權的性質，合理設置民事執行機關、規范民事執行程序具有重要的指導意義。本文試對民事執行權有關問題進行粗淺探討，并嘗試定位，以求拋磚引玉。

 

一、民事執行權的概念及性質

 

民事執行權，又稱民事強制執行權，是指民事執行機關采取強制性的執行措施，迫使債務人履行義務，以實現債務人利益的國家公權力。⑴ 目前，我國正在改革民事執行工作管理體制，研究民事執行機關的設置，并醞釀民事強制執行單獨立法，因此，研究民事執行權的性質具有特別重要的現實意義。

 

探討民事執行權的性質，最重要的是解決兩個問題：第一，確定民事執行權的主體；第二，明確民事執行權的定位，即解決民事執行權在國家權力結構中的位置問題。⑵ 解決了這兩個問題，民事執行權的性質就明晰了。關于民事執行權的主體，理論界有債權人說、國家說、折衷說三種不同的意見，但國家說為通說，即國家是民事執行權的主體，基本上沒有什么大的爭議。

 

關于民事執行權的定位，就是研究民事執行權與國家其他權力的關系在國家權力結構中的具體位置。這里不能不提一下分權理論，因為現代各國的國家權力配置和運行機制或多或少的與分權理論有關。現代國家分權理論將國家權力分為立法權、司法權、行政權三種，即"三權分立"。認為作為國家權力組成部分的權力必然處于三權中的某一位置，而不可能是超出三權范圍之外的第四權或第五權。

 

關于民事執行權與立法權、司法權、行政權的關系，目前理論界主要有以下三種觀點：

 

⑴、執行權是司法權。根據現行的民事訴訟制度，民事執行權由國家司法機關即人民法院專屬行使，而法院是國家 的審判機關，行使司法權。執行工作又是審判工作的延伸，依附于審判工作，故執行權應包含在審判權中。有人認為"強制執行權是法律賦予執行機構行使的一種國家權力，是一種特殊的司法權。"⑶  此學說在理論界和司法實踐中處于通說的地位。

 

⑵、執行權是行政權。有學者認為，作出司法判決是司法行為，而執行判決卻是一種行政行為，民事執行權不符合司法裁判權中立、被動判斷的特征，相反，執行更接近于行政管理活動，屬于司法裁判過程結束后進行的一種特殊的行政活動。有人認為"執行和審判是兩種不同性質的工作，執行工作從性質上講是行政活動，具有確定性、主動性、命令性、強制性的特點。"⑷  也有人主張執行工作警務化，認為"合理的制度安排應當是，法院只管判決，而把執行判決的工作交由行政機關的公安局去完成。"⑸

 

⑶、執行權是司法行政權，又稱雙重屬性說。在實踐中，執行機構既要實施執行，又要裁判執行程序中發生的部分糾紛，對此，關于民事執行權屬性的單一界定，無論是司法權說，還是行政權說都不能作出合理解釋。在國家分權屬性上具有司法權和行政權的雙重屬性，司法權和行政權的有機結合構成了復合的、獨立的、完整的強制執行權。⑹

 

筆者以為，民事執行權的雙重屬性說闡明了民事執行權在國家權力分工中的具體位置，民事執行權既不是純粹的司法權，也不是純粹的行政權，它是一種處于司法權與行政權之間相對獨立的國家權力。它以行政權為基本屬性，又兼具有司法裁決權的一些性質。具體理由下文予以詳述。

 

二、民事執行權的特征

 

（一）民事執行權不同于司法權。司法權的本質是一種裁判權，具有中立性、被動性、專屬性、終局性等特點。⑺ 民事執行權與司法權存在某些相似之處，如被動性、專屬性、終局性等特點，在執行程序中也存在著主體變更和重新確權等執行裁判，但二者有顯著的區別。首先，執行權不是中立的。中立性是司法權的主要特點，它決定了司法機關和司法人員在發生爭執的對立各方之間保持居中、不偏不倚的地位；而民事執行程序中，民事執行機關不可能在債權人和債務人間保持完全中立，而將實現債權人的權利放在優先地位。其次，民事執行權不是解決糾紛的權力。民事執行權是執行機關憑借國家強制力，強制債務人履行義務，以實現債權人私法上請求權的國家公權力。依此來確保法的安定。雖然在民事執行程序中也存在著主體變更等執行裁判，但民事執行程序本身并不審理爭議或解決糾紛，在民事執行程序中發生實體性爭議的，應由當事人向裁判機關提出請求，進行裁判。

 

（二）民事執行權與行政權存在著差異。按照現代分權理論，行政權是國家行政管理的權力，是行政機關依法組織管理國家內政和外交活動的權力。行政權具有主動性、單向性、自由裁量性、命令性等特點。⑻ 在內部運行模式上，行政權實行"下級服從上級，地方服從中央"的層級節制模式。民事執行權在單向性、命令性等特點方面與行政權相似，但也有區別。首先，民事執行權雖然也具有單向性，但具有被動性。民事執行權的單向性表現在，無論作用的對象（債務人）是否同意，民事執行機關均可依職權決定采取何種執行行為，不受債務人主觀意志的影響，這與行政權的單向性相似。但民事執行權具有被動性，與行政權具有主動性不同，民事執行權的行使一般要經權利主體（債權人）提出請求，權利主體未提出請求的，民事執行機關一般不應行使執行權。其次，民事執行權具有終局效力，不同于行政權的非終局決定性。行政權在行使過程中作出的行政解決，當事人對行政解決不服，可以向法院提起司法裁判。但民事執行權一旦實施，便具有終局效力，安定當事人間的權利義務。第三、民事執行機關之間不存在隸屬關系。其內部運行模式是層級獨立制，不同于行政機關的層級節制模式。

 

（三）民事執行權是一種相對獨立的國家權力。既不同于司法權，也與行政權存在差異，它是處于司法權和行政權之間的一種相對獨立的國家權力。具有司法權和行政權雙重屬性；既不隸屬于司法權，也不隸屬于行政權；是司法權與行政權相互交叉，又相對獨立的一種國家權力。

 

三、民事執行權的權能劃分

 

前文談到，民事執行權具有司法權和行政權雙重屬性，那么，民事執行權的權能是怎樣劃分的呢？目前，在理論界和司法實踐中主要有以下幾種劃分法：

 

⑴、兩權說。將民事執行權劃分成執行實施權和執行裁判權。⑼ 執行實施權主要包括財產調查權、財產提取權和財產交付權。民事執行機關對被執行人的財產有權進行調查、搜查、查封、扣押、凍結、拍賣、變賣；有權將被執行人可以償債的財產提取、保管；有權將被執行人的財產交付申請執行人。這充分體現了國家公權力的救濟功能。執行實施權更多的體現了行政權的特點。執行裁決權主要是針對民事執行程序過程中出現的大量主體變更和財產關系變化，為了保護債權人利益，作出新的權利義務確認，以維護法律的安定。執行裁決權較多的體現了司法權的特點。

 

⑵、三權說。將民事執行權劃分為執行實施權、執行裁決權、執行管理權（執行監督權）。⑽ 或將民事執行權劃分為執行實施權、執行裁決權、執行命令權（執行決定權）。⑾  在兩權說的基礎上加上執行管理權或執行監督權，主要是從民事執行權的行政權能特點出發，實行上位權力對下位權力的監督和管理，加強對執行實施權和執行裁決權的管理、指導和協調。在兩權說的基礎上加上執行命令權或執行決定權，也構成另一種三權說。執行命令權是民事執行機構受理執行申請后，在作出司法審查之后，向被執行人發出強制執行命令書的權力。這是民事執行權行政權能的體現。

 

⑶、四權說及六權說。四權說是在三權說的基礎上加上司法審查權或執行保全權。⑿ 而六權說則認為民事執行權由司法審查權、執行命令權、執行保全權、執行實施權、執行裁決權、執行管理權六項權能。⒀

 

筆者以為，以上民事執行權權能劃分的各種方法和標準，都有其科學、合理的一面，但兩權說，即將民事執行權劃分為執行實施權和執行裁決權的劃分方法，比較符合民事執行權雙重屬性的特征，是民事執行權最關鍵的兩個權力，民事執行權的其他權能皆可由此二權發展、衍生而來。筆者以為，此二權（執行實施權和執行裁決權）是民事執行權第一層面的權力。由第一層面可發展至第二層面的民事執行權包括：執行命令權、執行保全權、執行監督權、執行調查權等。還可向下發展至第三、第四……層面的權力。

 

四、民事執行權定位對民事執行機構設置的影響

 

通過對民事執行權定位的分析，筆者以為，民事執行權具有司法權和行政權雙重屬性，是處于司法權與行政權之間的一種相對獨立的國家權力。對民事執行權的準確定位，對于民事執行機構的設置具有重大影響。

 

對于民事執行機構的設置，有人認為，應設置在行政機關。理由是，基于民事執行權的性質，民事執行機關應設置在法院之外，將民事執行機關設在人民法院，與法院的中立性不相協調。人民法院作為審判和執行的主體，仍屬審執合一，難避權力腐敗，法院應將執行工作交出，由行政機關負責。

 

對此觀點，我們不妨通過比較的方法，先來考察一下國外民事執行機構的設置。

 

在法國，判決債務人不自覺履行義務，一般由執達員采取強制執行措施，實現債權人的權利。執達員既不是行政官員，更不是法官，而是受雇于法院的人員。

 

在德國，判決書或其他法律文書由法院認證其可執行性后，由執行官或法院強制執行。執行官是當地法院的一種公務人員，但不是法官。債權人與執行官是一種委任關系。

 

在日本，實行執行機關的二元主義，即執行法院和執行法官分別行使一定的職權。執行官屬公務員，行使對動產的執行權，并協助執行法官采取執行措施；執行法官行使對不動產、債權等的執行權。但執行官與執行法官的執行范圍并不是完全相互排斥的，其權限在某些方面具有交叉性。

 

在英格蘭，法院判決由債務人財產所在地的郡司法行政長官或地方長官負責執行。

 

在美國，勝訴債權人發動執行程序的辦法是向作出判決的法院的書記官申請發給執行令狀，然后將執行令狀交給 經民眾選舉產生的行政機長官執行。

 

通過國外民事執行立法的比較，可以看出，由于民事執行權是位于司法權與行政權之間相對獨立的權力，有的國家將民事執行機關設置在法院之內，有的將執行機構列為行政機關序列。

 

在我國的司法實踐中，現階段執行體制改革中執行機關設置的思路是，在法院內部設立執行局，實現由司法管理模式向行政管理模式的過渡。執行局的設置充分體現了執行權的行政權屬性，以及執行本身所具有的行政權吸收司法權的權力運作機制。⒁ 確立執行局間統一領導、統一管理、統一組織、統一協調的新型關系，實行"高級人民法院統一管理執行工作"的基本框架。這已為最高人民法院的司法解釋認可。在成立的執行局內部，實行分權制衡，將民事執行權分成執行實施權、執行裁決權和執行管理權等，由不同的執行局內設機構行使。實現民事執行權在平等層級上的分權，以加強制約，有人稱為民事執行權內部的"小三權分立"。應當說，目前我國司法實踐中實行的將民事執行機關設置在法院內部，并在執行機關內部實行執行權分權制衡的做法，是符合民事執行權的雙重屬性的，也是符合我國國情的。

 

民事執行權的定位，對民事執行機構的設置、民事執行機構內部人員配置、職權設定提供了方向。由于民事執行權是處于司法權與行政權之間的一種相對獨立的國家權力，民事執行權的相對獨立性決定了民事執行機構不可能完全行政化，所以將執行權由人民法院交出，由行政機關負責的作法，即執行工作警務化的作法有行政權取代司法權之嫌，與民事執行權的雙重屬性不符。借鑒國外民事執行機構設置的有益經驗，較為理想的作法是，民事執行機關應與司法機關保持密切聯系，獨立于司法機關或設于法院內部，合理吸收行政權與司法權運作程序的優勢，確保公正，提高效率與效益。

 

五、民事執行權定位對執行法的立法意義

 

由于民事執行權具有司法權與行政權雙重屬性，民事執行程序與審判程序在性質上是完全不同的兩種程序，二者有著不同的原則、理念、制度和具體程序，這就決定了民事執行立法的完善不可能在民事訴訟法內完成，必須制定一部單獨的民事執行法。同時，民事執行法是規范執行程序，提高執行工作的根本保證。目前我國關于民事執行的法律及有關規定很少，且規定的過于原則，操作性不強，民事訴訟法中有30條、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》有50條、《最高人民法院關于執行工作若干問題的規定（試行）》有137條，共有217條。其中重復的很多，且司法解釋在立法上具有局限性，有關部門如銀行、工商、稅務等部門可以聽也可以不聽。所以，加強執行立法，制定一部單獨的民事執行法已成為當務之急。尤其是中共中央1999年11號文件下發以來，理論界與司法界對執行工作空前重視，抓緊了對執行程序的研究，并取得了可喜成果。當前制定一部單獨的民事執行法的時機已經成熟。

 

民事執行權的定位對執行法立法的意義主要在于：為構建科學、合理的執行程序提供理論依據。據以上分析，民事執行權具有相對獨立性，因此民事執行程序應獨立于審判程序，而不應當完全適用審判程序的原則解決執行程序中的問題。同時，民事執行程序的設立應兼顧其司法性和行政性雙重屬性，確保執行公正，又要提高效率和效益。

 

下面，筆者通過對民事執行權定位的分析，對理論界和司法界關于民事執行立法中討論的有關問題在此予以探討。

 

⑴、民事執行程序的獨立價值。經過多年的審判方式改革，程序的獨立價值、程序優先的理念逐步得到確立。實體公正的實現，必須從程序入手，首先實現程序公正。由于民事執行權相對獨立于司法權與行政權之間，民事執行程序不同于民事訴訟程序，故民事執行程序相對于民事實體法與民事訴訟法而言，有其獨立的價值。民事執行程序的公正，應作為評價民事執行程序規范的價值標準。民事執行中程序的公正應符合社會正義的要求，嚴格依照法定程序進行，不得違反公序良俗。

 

⑵、民事執行程序中的當事人主義和職權主義。當事人主義和職權主義是訴訟活動中所采用的不同模式。當事人主義強調法官居中裁判，充分發揮當事人的作用，使法官超然于利益紛爭而客觀判斷事實真相。而職權主義模式下，法官擁有調查取證權，查明事實很大程度上依靠法官的職權糾問。由于民事執行權具有司法權和行政權雙重屬性，在民事執行程序中應如何看待執行中的當事人、民事執行機關的地位，把握它們之間的關系？首先，民事執行權具有司法性，體現在執行程序中是執行程序的啟動和舉證責任，適用當事人主義。執行程序的啟動一般遵循司法被動原則，不告不理，即當事人不申請，一般不啟動執行程序。申請執行人應提供被執行人的財產狀況等線索，被執行人亦有提供財產證明材料的義務，即執行程序中的舉證責任適用當事人主義。其次，民事執行權具有行政性，體現在執行程序中，是職權主義。在執行程序啟動后，執行機關與被執行人的關系，是一種執行機關運用公權力強制債務人履行義務的關系，是一種強制關系、干預關系。執行程序是職權主義色彩很濃的一種程序。

 

⑶、執行機構的設置與執行權的配置。涉及此內容的有關問題，在民事執行權定位對民事執行機構設置的影響部分已詳述，此處不再詳述。

 

⑷、有關執行權分離運行的作法不符合執行程序的效率價值。據報道，從2001年8月1日起，浙江省紹興市中級人民法院和轄區基層人民法院試行執行權兩級分離的運行機制，即基層法院在執行程序中只實施單純的執行行為，行使執行實施權；而中級人民法院則負責實施執行救濟行為，統一行使轄區內法院執行案件的裁決權。⒂  紹興中院基于民事執行權的雙重屬性，對于民事執行權本級分離作了有益的嘗試，但與民事執行權的相對獨立性相矛盾，不符合執行程序的效率價值。在執行機構內部，將民事執行權劃分為執行實施權、執行裁決權等平等層級的權能，實現執行權的分權制衡，目前是可行的。但將執行機構內部密切不可分離的執行實施權、執行裁決權完全分離，并賦予不同的執行機構行使，必將弱化民事執行權，與民事執行權的相對獨立性相矛盾，不符合執行程序的效率價值。

 

 

 

 

 

 

注  釋：

 

⑴、譚桂秋著 《民事執行原理研究》，中國法制出版社2001年版。

 

⑵、劉翰、張根大著《 強制執行權研究》，發表于信春鷹、李林主編《依法治國與司法改革》，中國法制出版社1999年版，第429頁。

 

 ⑶、高執辦 《論執行機構內部的分權與制約》 發表于《人民司法》2001年第6期。

 

 ⑷、孫小虹著 《克服執行難是社會系統工程》 發表于《人民日報》1999年3月10日第10版。

 

 ⑸、賀衛方著  《司法理念與制度》，中國政法大學出版社1998年版，第264頁。

 

 ⑹、同 ⑵ 第432頁。

 

 ⑺、魯明健主編 《中國司法制度教程》 ，中國政法大學出版社1996年版，第34頁。

 

 ⑻、 羅豪才主編  《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第5頁 。

 

 ⑼、童兆洪、袁法苗著 《執行改革的路徑選擇與思考》 發表于 《判解研究》 2002年第1期，第8頁。

 

 ⑽、袁法苗 等著 《關于執行工作改革的若干思考》 發表于《人民司法》2002年第3期，第63頁。

 

 ⑾、唐  林著 《對民事執行"三權分立"若干問題的探討》 發表于《人民司法》2002年第2期，第59頁。

 

 ⑿、參見賴一畫著《論執行改革模式及其內容》發表于《法律適用》2002年第7期，第12頁。

 

 ⒀、葛行軍著 《民事強制執行權之我見》發表于《人民司法》2004年第3期。

 

 ⒁、同 ⑶。

 

 ⒂、參見朱淼蛟著 《論完善我國執行救濟制度》發表于《法律適用》2002年第7期，第8頁。