【內容摘要】 實踐中對于非法經營煙草專賣品的行為定性還存在若干問題，尤其是對持有煙草專賣零售許可證超越經營范圍購進煙草專賣品的行為。有證違規經營真煙違反了煙草經營范圍、進貨渠道等具體規定，但不違反煙草專賣制度，不符合非法經營罪的本質要件，所以不能按照非法經營罪處理，只能給予行政處罰。應加強行政執法與刑罰的銜接。

 

【關鍵詞】 非法經營罪 刑罰 行政執法  謙抑性

 

隨著國家市場經濟不斷發展，非法經營罪已成為市場經濟刑法研究的一大熱門領域。具體到煙草行業而言，目前涉煙非法經營案件走向司法程序的數量逐年上升。非法生產、銷售煙草專賣品等犯罪行為嚴重破壞國家煙草專賣制度，擾亂社會主義市場經濟秩序，侵害消費者利益，歷來是司法機關和行政執法機關嚴厲打擊的犯罪之一。針對目前涉煙非法經營犯罪案件數量逐年上升的現狀，為有針對性的審理此類案件，2010年3月最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）開始實施，對實踐中有關涉煙非法經營犯罪案件具體應用法律若干問題進行了明確和統一，解決了以往很多難點和疑點問題，為打擊非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件提供了強有力的武器。但目前在實踐中對于非法經營煙草專賣品的行為定性還存在若干問題，尤其是對持有煙草專賣零售許可證超越經營范圍購進煙草專賣品的行為。如何正確理解、適用法律及相關司法解釋，成為基層司法人員亟待解決的難題。

 

一、問題的提出：

 

犯罪嫌疑人王某持有他人名下煙草零售許可證，2012年3月至8月通過泰州煙草公司購進“紅杉樹”卷煙和“南京”卷煙以及在市場上收購上述兩種卷煙，將卷煙通過物流郵寄到徐州地區和南京地區進行倒賣，以賺錢地區差價，其中“紅杉樹”香煙銷售金額為90萬元，“南京”香煙銷售金額30多萬元。2012年12月，徐州某公安機關以非法經營罪將王某在江蘇泰州家中抓獲，刑事拘留。問題是王某的行為是否構成非法經營罪？

 

二、分歧意見

 

第一種意見：王某構成非法經營罪。根據《中華人民共和國刑法》第225條第四項規定，王某的行為屬于其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，數額特別巨大，王某持有的許可證屬于他人所有，屬于無證經營。

 

第二種意見，有證非法銷售真煙，應該針對不同情節進行區分，對于一般違法行為作出行政處罰，但是對于數額較大、情節嚴重的，其對市場秩序和專賣體制的損害非常大，應進行刑法規制。

 

第三種意見：王某的行為不構成非法經營罪。有證違規經營真煙違反了煙草經營范圍、進貨渠道等具體規定，但不違反煙草專賣制度，不符合非法經營罪的本質要件，所以不能按照非法經營罪處理，只能給予行政處罰。

 

三、分析：

 

在司法實踐中，非法銷售煙草制品兩個環節非常重要，一個是有證與否，第二是真假與否。有證與否最為關鍵。無證銷售假煙則涉及到幾個罪名，是法條競合，應當擇一重罪處罰。因為非法經營罪的法定刑較高，在實踐中往往以非法經營罪處理。對于有證銷售假煙，沒有違反煙草專賣制度，不宜認定為非法經營罪，只能認定為生產銷售偽劣產品罪。對于有證銷售真煙（異地進貨、出貨）的行為，跨地區經營行為不能作為犯罪處理。

 

需要討論的是，王某持有他人的兩本煙草許可證進行實際經營，是否合法？是否屬于無證經營的范疇？

 

《解釋》第一條第五款指出：“違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照《刑法》第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。

 

我國煙草專賣許可證管理辦法第42條規定，不得買賣、出租、出借或者以其他形式轉讓煙草專賣許可證。實踐中，煙草許可證的實際經營者文化層次一般不高，對煙草專賣方面的法律、法規一知半解，只知道賣煙要有煙草專賣許可證和營業執照，對受讓、租賃煙草許可證的違法性根本不知道。煙草公司對實際經營者處于默認或放縱的狀態，因為煙草公司在送貨時需要實際經營者下單，清點簽收并開具實名銀行結算賬戶等。發放煙草許可證是根據地方經濟狀況、人口分布、交通情況和消費能力等多種因素，實際經營者只要從煙草公司進貨，就不會造成稅款流失，不存在社會危害性。

 

刑法具有制裁手段的嚴厲性和部門法的補充性，能使用部門法手段時，就不應當使用刑罰手段。如發現非法轉讓煙草銷售許可證等，發證單位可以要求改正和整頓，否則就取消煙草銷售資格。故租賃煙草許可證等屬于一般行政違法行為，不屬于無證經營的范疇。

 

通過以上分析，第一種意見屬于非法經營罪兜底條款的擴張性使用，與罪刑法定原則產生沖突，對該條款適用應從嚴把握。第二種意見將行政處罰與刑罰作出很好安排，但從違法數量進行考量有所不當，因為許多許可證的實際經營者往往利用該許可證進行了多年的供銷業務，如按照數量定罪，其金額往往達到數額特別巨大的程度，忽視刑罰的謙抑性原則。筆者認同第三種意見，煙草制品的銷售劃定區域銷售，是煙草專賣機關的規定，不是法律、行政法規的強制性規定，最多是抽象性行政行為，對該規定的違反，應實施行政處罰，但不構成非法經營罪。

 

四、行政執法與刑罰的銜接

 

對于完善行刑銜接機制，首先，煙草與司法機關要統一認識，建立、完善聯席會議、重大案件通報制度等，做到信息共享。其次，加強移送規則，達到立案標準的就應當及時移送。再次是公安和司法機關對立案標準和批捕標準要從嚴把握，檢察機關要在案件辦理初期加強監督，做好價格認定和質量認定等工作。                                                                                                                                                                                                                                                                           

 

 

參考文獻：

 

1、陳宇華、王秀梅，《涉煙非法經營罪司法認定初探》，載湖南公安專科學校2009年10月第21卷第5期。

 

2、楊思藻《涉煙非法經營罪的司法適用載《法制與社會》2012年1月第1期。