提要：現(xiàn)代審判方式中，證人作證制度是一項重要的訴訟制度。證人出庭作證制度成為規(guī)范庭審活動、強化證人證言的適用、實現(xiàn)審判公開原則的一個關鍵環(huán)節(jié)。但現(xiàn)實中，我國的證人作證制度規(guī)定得較為原則，相關規(guī)范散見于訴訟法和相關司法解釋中，沒有一部系統(tǒng)，完整的法律規(guī)范。使庭審中對證人作證實務方面缺乏可操作性，給審判實踐帶來了不便和被動，直接影響著審判活動的公正與效率，成為深化審判方式改革的"瓶頸"。隨著我國審判方式改革的推進，完善證人出庭作證制度，提高審判質量與效率，成為完善我國訴訟證據(jù)制度的一項重要內(nèi)容。

 

一、證人作證制度之概釋

 

在各國的訴訟制度中，證人出庭作證制度是訴訟法中的一項重要內(nèi)容。在各國的證據(jù)法中，人證是非常重要的證據(jù)方法之一，證人是訴訟活動的重要參加者，證人證言是訴訟中重要證據(jù)，對證人出庭作證所作的證詞進行審查和判斷是法庭審判的重要環(huán)節(jié)。如何完善我國證人出庭作證制度，有必要考察不同法系國家對該制度的規(guī)定。了解并研究證人、證言證言、證人出庭作證這些概念的含義，掌握證人出庭作證制度的發(fā)展狀況，理解并領會該制度的現(xiàn)實價值，發(fā)揮其在審判活動應有效能，實現(xiàn)我國司法改革公平公正的最終目標。

 

(一)證人概念及比較

 

由于歷史傳統(tǒng)、法律習慣的發(fā)展演變不同，兩大法系對證人的概念有很大的差異，存在廣義和狹義之分。在英美法系國家，證人往往被廣義的理解,涉及的范圍十分廣泛，通常是指經(jīng)過宣誓后在庭審或其他訴訟過程中就案件有關事實作證的人，它既包括當事人，也包括鑒定人、精神病人和兒童等。以美國為例，按照證人是否具有專業(yè)知識為標準，可以將證人分成兩類：一類為非專家證人，這種證人的作證主要來源是依據(jù)其感覺器官獲得某種程度上的記憶，其在訴訟中所作出的證言便是感知證言；另一類為專家證人，這種證人作證來源是基于特定專門學科的有關知識或經(jīng)驗而提供的意見。因此，證人所作的這種證言被稱為意見證言。在大陸法系國家，對證人概念一般作狹義的理解，專指向法庭陳述所知案件情況的第三人，即當事人以外的第三人。因此，證人是不包括當事人和鑒定人等。如我國臺灣地區(qū)學者認為："第三人依法院命令，應于訴訟程序陳述自己觀察事實之結果者，謂之證人"，而日本學者認為："證人是指被命令向法庭陳述其所知的有關事實的第三者"。大陸法系學者認為，證人是將其親身所感知的案件事實向法庭作出陳述的人，具有不可替代性。因此，大陸法系原則上將證人與鑒定人作出嚴格區(qū)分。我國屬于大陸法系國家，在立法上沒有對證人作出明確的定義，有的學者將證人定義為：證人依法官命令，就其親身感知的事實在法庭上做陳述的人。［1］還有學者定義為：證人是指除當事人以外了解案件情況并向公安機關作證的訴訟參與人。［2］根據(jù)我國訴訟法則規(guī)定："凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證……"。從我國訴訟法的規(guī)定可以看出，我國對證人的概念采用狹義限制，證人僅指親身經(jīng)歷案情、知道案件事實的有關人員，并不包括英美法系所分類的專家證人以及案件第三人。根據(jù)訴訟法規(guī)定，證人向司法機關所做的陳述，即證人證言，是我國法定證據(jù)之一，屬于言詞證據(jù)。所謂證人證言，是證人依法定程序就其所知的案件事實向人民法院所作的口頭或書面的陳述。［3］證人作證，一般要求其出庭作證，就是在庭審中，知道案件情況的證人出席法庭，以口頭言詞形式就其所了解的案件事實向法庭如實陳述，并接雙方當事人的質證，或法庭以詢問的方式進行審查的訴訟活動。

 

(二)證人作證制度發(fā)展

 

西方國家的證人作證制度較為完整，形成了一整套訴訟制度，對證人出庭作證都有嚴格的規(guī)定。通說認為，證人作證制度起源于羅馬法，證人出庭作證是促使法官確信當事人所主張的事實確為真實的證據(jù)方法之一。在英美法系采取控辯審判模式的國家，證人證言就顯得非常重要。甚至在證據(jù)中起著核心作用。在英美法系的控辯模式芬圍下，庭審所提倡的是當事人主義，因此形成了完整而且規(guī)范的證人出庭作證制度。英美法系的證人作證制度形成了一個完善、規(guī)范的證人出庭作證制度體系，主要包括以下方面：證人作證資格制度，證人拒證特權制度，證人出庭作證綜合保護制度，證人出庭作證經(jīng)濟補償制度，證人拒絕出庭懲戒制度以及證人作證證據(jù)預審和采信制度。這些制度既有實體法上規(guī)范，也有程序法上規(guī)范，是一項綜合的保護制度。但也有人認為，完備的證人出庭作證制度至少應包括三部分，即明確的證人出庭作證范圍，有效的證人出庭保障措施，合理的證人出庭補償機制。

 

我國的證人作證制度最早出現(xiàn)于春秋時代，證人證言屬于古老的證據(jù)之一。《周禮.地官.小司徒》中記載："凡民訟，以地比正之"，而地比者，地之比鄰者，就是訴訟中的證人。《周禮.秋官.朝士》中記載有："凡屬責者，移以其地傅而聽其辭"。這些規(guī)定應該說是我國最早的關于證人證言的明確規(guī)定。自秦漢后，以證人陳述為證據(jù)的方式開始普遍見諸于法律和實踐中，證人證言已成為我國古代證據(jù)制度的一個重要內(nèi)容。［4］根據(jù)記載，秦律中證人證言包括犯罪檢舉人的言詞、了解案情的相關人提供的證言、查封或勘驗現(xiàn)場時在場人的陳述等種類。但是，我國古代證人出庭作證制度的相關規(guī)定散見于各代法律及其司法程序中，沒有作為獨立的部門法將之單獨予以列出，也未形成完善的證人出庭作證制度。到目前，我國也尚未制定一部完整的證據(jù)法，對證人出庭作證，僅僅是采用了證人出庭和例外相結合的原則。這些規(guī)定較為原則，操作性不強，沒有形成一個完整的證人出庭作證制度體系。建立和完善證人出庭作證制度，是世界各國審判方式發(fā)展的趨勢，而我國目前證人出庭作證制度運行現(xiàn)狀，制約了司法制度發(fā)展，成為審判改革的"瓶頸"，直接影響了審判公正與效率，側面反映了我國證人出庭作證制度的滯后和欠缺。

 

(三)強調(diào)證人應出庭作證現(xiàn)實意義

 

1、體現(xiàn)直接言詞原則。多數(shù)西方國家，如美國，審判過程運用陪審團的審判方式，所以強調(diào)直接言詞原則，因而對證人出庭作證都有嚴格的規(guī)定，訴訟過程中以證人證言為中心，證據(jù)幾乎都是證人出庭作證的口頭證言，甚至不承認"紙證言"的效力。［5］在我國長期以來，法庭審理是采取的是糾問式的訴訟模式。隨著審判方式的改革，程序正義理念的深入人心,糾問式的審判方式逐漸代之以直接審理和言詞審理模式,即直接言詞原則。書面證據(jù)因其存在一些無法避免的弊端，庭審過程中理應堅持直接言詞的證據(jù)效力一般情況下要高于書面證言的證據(jù)效力。當言詞證言與書面證言陳述內(nèi)容不一致時，案件裁判理應按照言詞證言高于書面證言的效力裁判。因此，法官因以在法庭上親自獲取的口證或經(jīng)過言詞辯論方式呈現(xiàn)的事實和證據(jù)作為裁判的依據(jù)。作為貫徹直接言詞原則的有效途徑，就是讓證人作證時要求其到庭接受當事人的質詢和法官的詢問。

 

2、法官據(jù)以形成正確可靠的心證。法官裁判案件的過程，實際上是根據(jù)查明的事實、對照法律自由心證的過程。對案件認識的過程也是法官內(nèi)心確認形成的過程，法官心證傾斜方向和心證的強弱是裁判的關鍵, 對當事人是極為重要。在法律規(guī)定的有效證據(jù)中，證人出庭為一方當事人作證是當事人重要的舉證方式之一,通過對其質證,使事實真相全面、充分、直接地展示在法官面前。而法官心證必須在法庭上聽取控辯雙方的觀點和對證人進行交叉詢問后形成，法官的審判必須建立在親自聽取證人的陳述的基礎上，從而通過調(diào)查、核實、鑒別該證人證言的真?zhèn)巍⒆C明力的有無、大小與強弱,形成正確可靠的心證。

 

3、保障當事人的訴訟權利。我國訴訟法的規(guī)定，當事人對自己的主張有義務提供證據(jù),而且證據(jù)應當在法庭上展示,并經(jīng)由雙方當事人質證。因此, 當事人有要求法院保障對其有利的證人出庭作證的權利。而完善證人出庭作證制度, 能夠為當事人充分質證提供有效的法定場所和條件。按英美法證據(jù)規(guī)則，不出庭所做的證人證言屬于傳聞證據(jù)，而依據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則，傳聞證據(jù)不被法庭采納的，不具有證明力。目前，我國尚未建立起科學的傳聞證據(jù)排除規(guī)則,因此完善證人出庭作證制度就顯得尤為必要。

 

4、實現(xiàn)實體公正。證人因親身看到或者聽到某些事實, 了解掌握有關案情, 他們作證所作的陳述可以幫助法官知悉案件的前后經(jīng)過, 是是非非, 是法庭審理案件、調(diào)查事實的關鍵,是實現(xiàn)法律事實與客觀事實的有效統(tǒng)一的重要途徑。因此，證人出庭作證對于發(fā)現(xiàn)實體真實極為重要。

 

5、推動審判方式改革。在現(xiàn)代審判中, 公開原則、直接言詞原則、辯論原則、質證制度、交叉詢問制度是公平與正義的必然要求,是訴訟的基石。我國正在推進的審判方式改革, 上述原則和制度也日益被認同和推崇,證人出庭作證制度與它們有著密切的聯(lián)系,它直接關系著上述審判原則和制度能否徹底貫徹和實施,直接影響著我國審判方式改革的法治化、現(xiàn)代化、文明化進程。目前的"瓶頸"現(xiàn)狀，亟待改觀。

 

二、證人出庭作證制度及其運行

 

在訴訟法中，解決糾紛關鍵的重要前提是發(fā)現(xiàn)案件真實，而發(fā)現(xiàn)案件真實無疑離不開證據(jù)。所以，證據(jù)制度在一國訴訟中占有舉足輕重的地位。而我國傳統(tǒng)上對證據(jù)問題重視不夠，加之以"實事求是"的證據(jù)制度自居，造成了我國證據(jù)制度裹足不前。隨著審判方式改革進行和推進，審判格局發(fā)生了變化，裁判中心主義向庭審中心主義轉變以及"誰主張誰舉證"的舉證原則使得訴訟中盡可能減少法官主動收集證據(jù)的任務，改變了以往"當事人一張嘴，法官跑斷腿"的審判格局。但是，強調(diào)當事人對自己主張舉證之責任、法官坐堂聽審裁判，這一轉變使得中國匱乏的證據(jù)制度固有的缺陷暴露無遺。而在證人出庭作證制度方面，上述矛盾更為突出，執(zhí)行中存在諸多問題，其中原因是多方面的。

 

(一)證人出庭作證制度運行存在問題

 

盡管，證人證言是我國古老的證據(jù)之一。但，從古至在今對證人出庭作證制度重視不夠，立法上不完善，造成審判實踐中執(zhí)行不力。具體表現(xiàn)在：

 

1、證人資格不明確

 

（1）中外證人資格之比較。證人是了解案件情況并接受人民法院傳喚出庭作證的人。能夠成為證人要具有一定的條件，即稱證人資格，又稱為證人適格性、證人能力，無證人資格的人提供的證言不具有證據(jù)的效力。從各國規(guī)定看，對證人資格的基本要求有二方面，一方面是能力問題，另一方面是事實問題。所謂能力問題，就是證人要具備三個能力，一是感知、記錄和會議的能力，二是表述的能力，三是對說實話義務的能力。所謂事實問題，就是證人要對作證事項有親身的感知。［6］證人的適格性規(guī)則是證據(jù)法中關于證言的重要規(guī)則之一，和眾多調(diào)整證言內(nèi)容的規(guī)則有所不同，它強調(diào)解決一個潛在的證人是否有資格提供證言的問題。一般而言，各國法律大多對證人資格限制采取了消極的規(guī)定。也就是說，幾乎所有的人都被假定為具有作證能力，除非法律有特殊的例外規(guī)定，有相反的確切情況能證明某人在證明事實問題上存在客觀障礙，不能辨別真假，不能理解真實陳述。縱觀世界法制歷史進程，對證人資格的限制演繹著由嚴到寬的發(fā)展過程。英美法系國家，在十六、十七世紀，英美普通法對證人資格限制十分嚴格，有色人種、當事人親屬、破產(chǎn)人、厲害關系人、犯罪人、精神障礙人、兒童、無宗教信仰人都不能作為證人。這種對證人資格的嚴格限制，使審判中可用證據(jù)大為減少，影響了司法活動的正常進行。基于這一弊端，這些國家后來逐漸放寬限制。到十九世紀只剩下二條限制：一是智力欠缺的人不能作證；二是訴訟中的厲害關系人不得作為證人，包括被告人本人及其配偶。如今的美國證據(jù)法，任何人，除非不能辨別真?zhèn)巍⒉荒芾斫庹鎸嶊愂鲐熑蔚娜耍季哂凶C人資格。［7］

 

我國古代司法制度對證人資格也有要求和限制，如規(guī)定八十歲以上、十歲以下和篤疾者不得作證。其之所以這樣規(guī)定，一方面認為這些人缺乏作證能力。另一方面，由于古時司法制度允許對證人拷訊，做偽證也要負刑事責任，而他們"以其不堪加刑，故不許為證"。另外，為防止有傷風化，古時婦女一般也不出庭作證。這些限制多少體現(xiàn)了封建統(tǒng)治者一些體恤民眾的司法政策。我國現(xiàn)行訴訟法對證人資格限制也很少，正面的規(guī)定有：凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務作證。反面限制的規(guī)定是：不能正確表達意志的人不能作證。這些規(guī)定太原則化，難以實際操作。2002年，最高人民法院頒布實施的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱證據(jù)規(guī)則），對證人資格作了進一步的規(guī)定。該司法解釋第53條規(guī)定：不能正確表達意志的人，不能作為證人。待證事實與其年齡、智力狀況或精神健康狀況相適應的無民事行為能力的人和限制民事行為能力的人，可以作為證人。應當說，我國關于證人適格性的規(guī)定與許多國家采取的做法是一致的，這種一致性主要表現(xiàn)在：①、在證人適格性方面，我國法律同樣要求證人要具有感知能力和正確的表述能力；②、在立法技術上看，我國法律對證人的感知能力方面沒有特別的要求；③、從程序角度上看，應當假定每個人都有作證的適格性，非有相反證據(jù)，不得排除該證人。［8］因當說，我國對于證人作證的資格要求是合理的，符合證人適格性方面的發(fā)展趨勢。

 

（2）證人資格制度存在問題。我國相關法律對證人資格作出了規(guī)定，但存在著證人主體與資格要求相矛盾。

 

首先，證人主體與資格要求相矛盾，表現(xiàn)在知道案件事實的單位可以作證，成為證人。我們知道，證人是能夠獨立地借助自己的感覺器官對案件事實進行感知的自然人，證人必須是本人親自用知覺接觸到了事實。從各國規(guī)定看，證人以其了解案件的真實情況為基本特征，訴訟中的證人具有以下特點：①、案件的親歷性；②、作證時的精神健康性；③、身份的不可替代行； ④、作證的合理性。多年來，我國長期強調(diào)"公共意志"，實踐中出現(xiàn)了以加蓋單位公章的"法人證言"，該證言被視為效力至高無上，深受司法人員的歡迎。在國際社會中，我國是唯一在法律上認同單位同自然人一樣有作證資格的國家。其實，單位是法律上擬制的一個法律意義上的法人或非法人團體，是一個無形的權利主體，它本身無從感知、亦無法陳述客觀世界，沒有自然人的感知能力，并不符合證人的自然要求和特征。其"作證"行為依賴自然人的活動才能實現(xiàn)，其"證言"也是借助其內(nèi)部的了解案情的負責人或具體工作人員--自然人的"感知"來"陳述"進行的。有人認為，承認單位證人資格可以擴大證據(jù)資源。但我們應冷靜地看到，以單位為證人，其作證方式、證言效力、作證責任等難以統(tǒng)一把握。其一，實踐中，單位證人往往只提供加蓋有單位印章的一份書面"證言"，與其他書證材料一樣，屬于書證范疇，不應是證人證言。其二，對單位證人的證言質證，還是需要自然人出庭，而這個人是由單位委派的，并不是特定，其證據(jù)效力難以把握。其三，了解案件而產(chǎn)生作證義務是公民的法定義務，我國法律規(guī)定了公民故意隱瞞事實、作偽證的，將根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）第305條規(guī)定被追究偽證罪刑事責任。從該規(guī)定看，構成偽證罪的主體僅僅是個人，單位不成為此罪的主體。因為，根據(jù)刑法總則第30條規(guī)定，單位只有在法律規(guī)定的情形才能成為犯罪主體。根據(jù)罪行法定原則，如果單位一旦偽造證據(jù)、隱瞞證據(jù)，其責任也是難以追究。因此，承認單位具有同自然人一樣的作證資格，這并不符合證人的自然要求，不符合法理。

 

其次，"不能正確表達意志的人"界定標準不明確。訴訟法均要求證人要正確表達意志，法律規(guī)定不能正確表達意志的人不能作證，即說明了表達意志是自然人作證的適格標準。《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑訴法）第48條規(guī)定，生理上、精神上有缺陷或年幼、不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作為證人。以正確表達衡量自然人的證人資格，并不是說生理上、精神上有缺陷或年幼的人不能成為證人。這個觀點現(xiàn)已在我國司法界達成了共識。證據(jù)規(guī)則第53條規(guī)定："案件事實與其年齡、智力或精神健康狀況向適應的無民事行為能力的人或限制民事行為能力的人，可以作為證人。"應當說，這一規(guī)定改變了以往將無民事行為能力的人和限制民事行為能力的人等同于不能正確表達意志的人的錯誤做法，明確將這二種人納入證人范圍，這無疑是一大的進步，符合國際證人資格確立規(guī)則。實踐中，如何審查證人對事實的辨認能力、表達能力，如何認同不同證人，特別是年幼、有精神病的證人資格，法律尚沒有具體的標準。從理論上講，任何人都可以成為證人，只要他感知了案件有關的情況，甚至未成年人和精神病人。凡是感知了事實的人，在理論上應當推定其為有作證能力。感知、記憶和表述是人類與生俱來的能力。如果否定這種能力，依據(jù)常人一般的知識是難以達到的，法律應對此作證作出相應的規(guī)定。

 

再次，專家輔助人身份待定。如前所述，英美法系將證人分成了"專家證人"一類，進而形成了專家證人制度。專家證言是指由于相當?shù)恼{(diào)查、實習或經(jīng)驗，對某問題具有特別知識、技術或消息的證人所陳述的意見，這種有資格陳述專家證言的人叫做專家證人。［9］讓專家在意見或結論中做出證言是合理的，專家具有專門性的培訓知識和技能，在推斷結論時有肯定性的證據(jù)，而非專業(yè)人員組成的陪審團則沒有。專家證人和他們的意見是可采的，在非專業(yè)人員組成的陪審團無法做出結論很難做出結論的情況下是最好的。［10］應當說，專家證人是現(xiàn)代科技發(fā)展的結果，現(xiàn)代科技日益發(fā)展，涉及高科技的糾紛及需運用科技手段解決的糾紛日益增加。但作為普通的人，法官僅是從事糾紛解決的法律專業(yè)知識人員，沒有可能掌握、也沒有必要擁有眾多的技能，以自己的非法律專業(yè)知識審理案件、解決糾紛。而專家證人的出現(xiàn)、出庭作證，可以擴大法官的感知能力，幫助法院查明有關專業(yè)事項的因果關系，進行事實認定。因此，專家證人證據(jù)的擴張是一種不可抗拒的潮流，在我國有著需求市場和發(fā)展遠景。但我國訴訟法并沒有關于專家證人的特別規(guī)定，但涉及到專家--鑒定人，僅是把他們所作鑒定結論作為證據(jù)使用，列入法定證據(jù)種類中。在司法實踐中，法官更多地采用鑒定專家做出的鑒定結論，作為定案裁判的依據(jù)。證據(jù)規(guī)則中出現(xiàn)了類似于專家證人制度的規(guī)定。該司法解釋第61條規(guī)定："當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專業(yè)知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準許，可以由當事人各自申請的的具有專業(yè)知識人員就有關案件中的問題進行對質……"。從這一規(guī)定可以看出，英美法系國家的專家證人在我國以專家輔助人的身份出現(xiàn)，但其意見不是法定證據(jù)的一種，所作的闡述和說明不像英美國家的專家證人對專門性問題所做的結論性意見，僅是具有專業(yè)知識的輔助人員幫助當事人、法庭查明案件中的專業(yè)性問題，不是完全意義上的專家證人。但不管如何，專家輔助人的創(chuàng)建提高了當事人對專門性問題判斷的參與性，以避免法官介入當事人的紛爭得以保持必要的獨立性，對于查明事實真相和保證訴訟過程的客觀公正具有重要的作用，為我國確立專家證人制度拉開序幕。現(xiàn)實中，有許多糾紛涉及到專業(yè)問題，當事人不肯鑒定，有些也無法鑒定。如何查明案件事實、公正裁決，讓法官很為難，特別需要專家證人作證解難。在沒有法律明文規(guī)定下，會采取一些變通方法，讓專家參與到訴訟中。如2007年筆者參與審理的一起買賣合同貨款糾紛中，被告以原告交付的電器開關有質量問題，并提供消防檢查不合格的通知書為證，拒絕付款。電器開關被燒毀是產(chǎn)品內(nèi)在質量問題還是外在消防系統(tǒng)整體，讓懂得法律專業(yè)知識的法官無法評判。后來，為公正裁判，邀請了具有專業(yè)知識的人民陪審員參加合議庭，利用他的專業(yè)知識和專業(yè)術語，協(xié)助法庭查明了問題關鍵，得到雙方當事人的認同，妥善解決了糾紛。

 

2、證人權利義務失衡

 

權利、義務和責任，三者是相輔相成、不可分割的，享有權利的同時，必須履行義務，不履行義務則必須承擔相應的責任，這是法的一般原則。權利義務一致性的基本法理，決定了法律在規(guī)定證人作證義務的同時，也必須賦予其相應的權利。［11］因此，法律應制定、建立相應的規(guī)則，提供切實的保護措施，來保障證人及其近親屬的人身和財產(chǎn)安全。丹寧勛爵曾說過：沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到損害時又拒絕救濟。采取一切可行的手段來保護證人是法庭的職責，否則整個訴訟就會一錢不值。［12］我國強調(diào)證人作證義務的同時，無論是在立法上，還是實踐的具體措施上，都存在著欠缺，對證人權利保護不力，造成證人權利、義務和責任的失衡，挫傷證人出庭作證的主動性和積極性，是審判實踐中證人拒不作證或拒不出庭作證的主要原因。

 

（1）證人及其近親屬人身安全得不到保障。證人出庭作證要承擔人身風險，我國刑法第49條、《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民訴法）第102條均規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關應當保護證人及近親屬的安全。對證人及近親屬進行威脅、侮辱、毆打以及打擊報復的，構成犯罪的，依法追究刑事責任。尚不構成刑事處罰的，依法給予治安處罰。客觀地講，這些規(guī)定原則性較強，保護范圍不明確，對打擊報復的證人案件的性質轉化，法律上未明確界定。而且，法律規(guī)定了打擊報復證人的刑事責任，這種保護在發(fā)生了打擊報復損害事實后才來運作、保護，是事后懲罰措施，事前采取預防性的主動性的保護規(guī)定幾乎沒有，更談不上專門保護機構設置、保護程序、保護措施了，證人權利保障停留于法律書面規(guī)定，也導致一些司法人員對證人保護意識不強，對證人打擊報復事件推委、處置不力，致使證人及其親屬的人身和財產(chǎn)權益受到侵害后投訴無門。這些嚴重地挫傷了證人出庭作證的積極性、主動性。

 

（2）證人經(jīng)濟補償權得不到落實。證人出庭作證往往要花費時間，投入精力必然影響其正常的工作、生活秩序，經(jīng)濟上要蒙受一定的損失。在西方很多國家，規(guī)定了證人有獲得經(jīng)濟補償?shù)臋嗬Ｈ缃徣毡荆洹度毡拘淌略V訟法》第164條第一項規(guī)定："證人可以請求交通費、日津貼費及住宿費。但沒有正當理由而拒絕出庭宣誓或拒絕提供證言的，不在此限。"［13］如德國，專門規(guī)定了關于證人和鑒定人請求補償權的法律--《證人鑒定人補償法》，對證人、鑒定人補償作了詳細的規(guī)定。縱觀我國法制史，歷代沒有給予證人作證補償費用的規(guī)定。目前，面對證人出庭作證經(jīng)濟受損這一客觀現(xiàn)實，《人民法院訴訟收費辦法》中有了證人經(jīng)濟損失補償一些規(guī)定，但可操作性不強，給付機關、給付標準等有待進一步明確。實踐中，面對證人提出的經(jīng)濟補償要求，有些司法人員往往以出庭作證是證人義務為由搪塞，或以法律沒有明文規(guī)定為由拒絕給付。直至證據(jù)規(guī)則頒布，在一定程度上彌補了訴訟法上的不足。該證據(jù)規(guī)則第54條規(guī)定："證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔"。該司法解釋明確規(guī)定了證人出庭作證可以享有經(jīng)濟補償?shù)臋嗬w現(xiàn)了在強調(diào)證人義務作證的同時，也重視對證人的合法權益的保護。但該規(guī)定適用于民事訴訟，對"合理費用"的范圍尚并未做出具體規(guī)定，可操作性不強，證人基本的經(jīng)濟補償?shù)貌坏奖Ｕ希涑鐾プ髯C的積極性大受影響，從而不愿出庭作證。

 

（3）證人拒證權得不到確認。在西方各國訴訟立法中，幾乎都有拒絕作證權的規(guī)定。證人拒絕作證權，在英美法系中又被稱之為證人作證的豁免權、證人特權，是指在法律所規(guī)定的特殊情形時，證人所享有的拒絕作證的權利。［14］其核心內(nèi)容在于，"一個證人可依法對已掌握的有關涉及案情的事實不予陳述，拒絕法庭對其進行的調(diào)查詢問以及提供有關的證據(jù)材料"等。［15］證人拒絕作證權的設定，目的在于保護特定的關系和利益，這些關系和利益從社會整體衡量來考慮，比有關證人可能提供的證言方面更為重要，過多的強調(diào)證人出庭作證的社會利益而強制他們出庭作證，有可能使證人承受意想不到的損害，社會倫理、公共利益也可能因此得不到保障。我國古代就有證人拒證權的規(guī)定，作為封建社會重要的道德原則和法律制度的"親親相隱"原則，就是給證人一定拒絕作證的權利。《論語.子路》中記載有："父為子隱，子為父隱，直在其中"。漢朝漢武帝時期，法律規(guī)定了"親親得相首匿"原則，即親屬之間不得告發(fā)，可以相互隱瞞犯罪，而不負或少負刑事責任。唐朝，在繼承此原則的基礎，將相匿的范圍擴展到四代以內(nèi)的親屬、部曲和奴婢。但唐律同時規(guī)定，不適用于謀反、謀大逆和謀判罪。雖然，統(tǒng)治階級規(guī)定這一原則最終目的是為了鞏固皇權，鞏固當時的統(tǒng)治秩序，但也反映了他們注重倫理常綱，有其積極意義。但我國訴訟法學界，目前對拒證權探討較少，證據(jù)學教材相對此問題一般只作概括性的介紹，對它的評價一般趨向于否定，如有學者認為"關于公務秘密、神職人員的職業(yè)秘密等可以拒絕作證的規(guī)定，無疑是為了維護資產(chǎn)階級的統(tǒng)治"。［16］有學者認為，拒證權是"在封建法律親親相隱原則的繼續(xù)，并不符合現(xiàn)代訴訟法精神"。［17］我國立法規(guī)定了解案件情況的人都有義務作證，不論這種人與當事人有無親屬關系，這既不符合國際司法潮流，也不符合我國國情、社情，給執(zhí)法帶來了不便和尷尬，影響了社會和諧。

 

3、無強制證人出庭作證制度

 

（1）證人出庭作證規(guī)程。沒有國家強制力保障的法律條款是形同虛設的，證人出庭作證是一項強制性的法律義務。民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法規(guī)定了案件的審理程序，對證人如何出庭作證，沒有相應的程序規(guī)定。我國證據(jù)制度強調(diào)當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)，因客觀原因不能自行收集的證據(jù)或人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集。一般說，當事人對于哪些人了解案件事實最清楚，為取得對自己有利的訴訟結果，應按照舉證責任的要求將自己所知道的證人情況提供給法庭，同時法律也賦予了當事人及訴訟代理人收集證據(jù)的權利和義務。但舉證責任既是當事人的權利，也是當事人的義務。從某種角度上講，主要是當事人的權利，讓何人出庭作證是當事人基于證人對自己有利的考慮，當事人舉證不能可能承擔對自己不利的后果，并沒有其他法律上的約束力。我國法律對證人出庭由誰確定和通知出庭等具體程序，無詳盡的規(guī)定。縱觀我國證據(jù)制度歷史，在八十年代左右，一直存在著的是"當事人一張嘴，法官跑斷腿"的審判格局。當事人打官司，簡單地一紙訴狀遞交法院，然后由法官深入實地調(diào)查，收集證據(jù)，想盡辦法查清案件事實，最后憑法官調(diào)查的材料斷案，庭審僅僅走過場。到九十年代，審判方式改革進行和推進，審判格局發(fā)生了變化，當事人主義支配下的審判模式使法官更多的是坐堂辦案，在法庭聽取雙方當事人抗（控）辯意見，因而舉證適宜地落到當事人身上。現(xiàn)實中，當事人自己確定證人范圍，自己通知證人到庭。如證人不合作、不出庭作證，當事人將自行承擔舉證的法律后果，陷入敗訴風險的窘境，這顯然有失訴訟的正義性。

 

（2）證人出庭規(guī)程現(xiàn)狀。感知案件事實、情節(jié)的人向司法機關提供的證言，是各種訴訟證據(jù)中運用最廣的一種證據(jù)。［18］在司法制度改革中，我國的庭審方式轉變控辯式為主要特征和內(nèi)容的庭審模式，控辯式庭審方式是按照直接言詞原則的要求，以證人出庭作證，并接受控辯雙方質證為核心的內(nèi)容和特征的一種審判模式，客觀上需要證人出庭作證制度作為配套設施。訴訟法均規(guī)定：凡是只案件情況的單位和個人都有義務作證，這是法律對證人這一法定義務的規(guī)定，但這是一種任意性規(guī)范，并未規(guī)定證人如違反這一法定義務時應承擔的法律責任、給予相應的處罰。這是我國立法上的一個盲點。現(xiàn)實中，證人出庭幾乎處于失控狀態(tài)，完全依賴于證人的自覺性。在缺乏國家強制力保障的情況下，證人出庭作證成為一種可以規(guī)避的義務，證人不履行或不正確履行義務的現(xiàn)象也就在所難免。［19］

 

在司法實踐中，證人拒絕出庭作證的現(xiàn)象十分普遍，證人出庭率較低。2008年初，最高人民法院對證人、鑒定人出庭作證情況在全國范圍內(nèi)進行了調(diào)查。據(jù)統(tǒng)計，在庭審中證人出庭作證率非常低，而刑事案件證人出庭作證難更為突出。根據(jù)抽樣調(diào)查，結果是：江蘇省徐州市中級人法院的民事、行政案件證人出庭率為20%左右，刑事案件證人實際出庭率為1.95%。遼寧省遼陽市中級人民法院證人出庭作證率為7.14%，河北省三級法院證人出庭作證案件數(shù)占抽查案件數(shù)的4%，提供書面證人證言案件數(shù)占實際抽查案件數(shù)的13%。根據(jù)湖北省婁底市兩級法院統(tǒng)計數(shù)據(jù)，證人出庭作證的比例呈小幅上升趨勢，但總體看，出庭作證率還是偏低，僅為7%。［20］筆者就職于基層人民法院，對本院近年來審結案件中證人出庭作證情況也進行了統(tǒng)計。據(jù)不完全統(tǒng)計，近年來刑事公訴案件僅一人出庭作證（被告人最終被宣告無罪釋放），而民事案件中外地證人極少出庭，本地證人出于自身及外界因素，出庭作證率也不高，占當事人申請數(shù)的8%，且出庭證人不為法官歡迎，證言采信率較低。

 

各國立法對強制證人出庭作證一般都有明確的規(guī)定，一般對拒不出庭作證又沒有正當理由的，都規(guī)定了相應的制裁措施。目前，我國的法律、司法解釋對此涉及甚少，只對"特定案件中拒絕提供證言"的人規(guī)定了應承擔的法律責任，即刑法第311條規(guī)定明知他人有間諜犯罪行為，在國家安全機關向其調(diào)查有關情況、收集有關證據(jù)時，拒絕提供，情節(jié)嚴重者，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根據(jù)這一規(guī)定，在間諜案件中了解案件事實的人如果拒絕作證，就有可能被追究"拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪"的刑事責任。但這一罪名，僅適用間諜案件中，且必須達到情節(jié)嚴重的程度，對目前保證其他案件證人履行作證義務能夠起到的促動作用是有限的。從法理上講，義務和制裁是任何一個完整法律規(guī)范的必備條件。因為"如果沒有規(guī)定制裁的命令，那就不會有任何法律義務"。[21]在西方法制國家，除了法律規(guī)定某些可以拒絕作證的人外，其他人都必須履行作證義務。對不履行作證義務的人，司法機關可以采取多種措施強制作證，如拘傳到場、警告性罰款，賠償因不出庭造成的經(jīng)濟損失或賠償損失，同時并不免除作證的義務，甚至定罪判刑。[22]在我國司法實踐中，人民法院在審理案件時，根據(jù)當事人的申請，在開庭前發(fā)出通知傳喚，有些證人直接回絕，有些證人口頭表示愿意出庭。但到開庭時，證人卻遲遲不出庭。這種情況下，司法工作人員也束手無策，對一些必須到庭的證人只能進行說服教育、曉以厲害，最終是否到庭完全由證人自行決定。而如果證人仍不愿意出庭作證的話，司法機關也無相應的法律規(guī)定執(zhí)行來采取一些強制措施，最終拖延了訴訟，使庭審中辯論和質證形同虛設，動搖了控辯雙方賴以存在的根基。此時，法律規(guī)定的證人必須出庭作證的義務條款，實際上更多地淪落為一種道德教義，法律規(guī)范所隱含的義務強制性，也就缺乏一種有效的正當手段予以保證。有學者指出，證人不出庭的直接結果是導致證人的庭前陳述在庭審中大量直接使用，使控辯雙方的質證難以展開，法庭也難以通過證人出庭作證來直接審理證言的真?zhèn)危蚨ü俨坏貌灰蕾囃ハ麻喚碜龀鲈u判，庭前審變成了庭后審，新的"庭審走過場"現(xiàn)象出乎意料地出現(xiàn)了。而更深層次上，它損害了法律應有的權威，使諸多訴訟原則無法貫徹，也使得庭審改革最終落空，這必將嚴重損害審判結果的客觀、及時、公正及合法性。這種狀況對我國司法制度改革向縱深發(fā)展無疑是一個重大的掣肘因素，影響了我國法制建設前行的步伐。

 

(二)證人出庭作證制度運行問題的成因

 

我國證人出庭作證制度執(zhí)行現(xiàn)狀表現(xiàn)在許多方面，形成的原因也是多方面的，一一分析如下：

 

1、立法方面原因

 

證人制度立法內(nèi)容的不完善是造成證人拒不作證、拒不出庭作證和作偽證的最主要、最直接的原因。[23]具體表現(xiàn)在：

 

（1）內(nèi)容缺乏嚴謹。一方面，法律規(guī)定證人有出庭作證的義務，強調(diào)法庭調(diào)查中要告知證人權利，但僅是空洞的文字。有證人出庭作證義務的規(guī)定，沒有規(guī)定證人不履行作證義務應承擔相應的法律責任及制裁，這亦無異于說明證人違反了該法定義務并不產(chǎn)生任何法律后果，也無需承擔任何法律責任，致使證人出庭作證的義務條款形同虛設。另一方面，訴訟法規(guī)定"凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證"條款過于原則。規(guī)定自然人的作證資格，忽略了單位主體的屬性，承認單位具有同自然人一樣的作證資格，這并不符合證人的自然要求。而專家輔助人在審判實踐被接受，其專家證人的身份是"猶抱琵琶半遮面"。其三，訴訟法規(guī)定，凡是了解案件真實情況的人均有作證的義務，未排除證人與當事人有否親屬、利害關系以及從事的職業(yè)問題，證人拒證權有待于擺上立法議程。

 

（2）權利義務失衡。訴訟法特別強調(diào)證人的作證義務，而對證人應享有的權利未予重視，因作證引發(fā)證人本人及親屬人身安全、財產(chǎn)安全的保障問題，沒有相應法律規(guī)定。而立法上主體與對象的特定性，給報復者留下可乘之機，報復者往往不僅僅針對證人本身，還會針對其近親屬；不僅僅針對其人身權益，還會針對其財產(chǎn)權益，造成證人自我保護上的防不勝防。另外，打擊報復行為往往發(fā)生于案件審理，甚至執(zhí)行程序終結之后，一些對證人及親屬保護的規(guī)定也停留在事后保護上。其事后性使得執(zhí)法人員因情節(jié)不好認定或者怕惹麻煩，不愿查處，打擊不力。如因出庭作證所支付的費用和造成其正常收入的減少等經(jīng)濟損失的補償操作性不強。實踐中對證人作證的合理費用不明確，對其范圍標準、計算方式理解不一，眾說紛紜。現(xiàn)實中，司法機關是多一事不如少一事，證人交由當事人通知，費用由當事人與證人自行了斷，其中難免有花錢買證人的現(xiàn)象存在。這必然導致證人經(jīng)濟上不堪重負，思想上也顧慮重重，只好選擇不作證或不出庭作證。

 

2、執(zhí)法方面原因

 

一些司法工作者執(zhí)法理念陳舊、工作作風粗暴，履責權限有限、執(zhí)法手段不力等，使得現(xiàn)有證人出庭作證制度落實不到位。雖然這不是普遍現(xiàn)象，但其負面影響是無法估量的，無形中打擊了證人作證的積極性和主動性，成為證人拒不作證的又一原因。

 

（1）執(zhí)法理念陳舊。個別審判人員不加強學習，及時更新執(zhí)法理念，不能充分認識到證人出庭作證的重要性，重實體輕程序，認為證人出庭沒有必要，也屬多事，對公訴機關宣讀提供的證據(jù)給予充分肯定，以書面證據(jù)結案。另，訴訟法規(guī)定對證人證言必須經(jīng)當庭質證，同時又規(guī)定允許證人在有困難的情況下提供書面證言，這也給司法人員留下巨大的騰用空間。一些法官因為業(yè)務素質不高，擔心證人出庭作證形成不能為自己控制的局面，本身就不愿意證人出庭作證與對方質證辯論，因而更樂意讓當事人提供書面證言，也免去法庭上唇槍舌劍、相互辯論的麻煩。如今，書證--證人證言書面化的形式，在民事、行政訴訟中壟斷著證據(jù)市場，在刑事訴訟中幾乎占領全部證據(jù)市場份額，這不僅影響著當事人申請證人出庭作證的積極性，也挫傷了證人出庭作證的積極性。

 

（2）工作方法簡單。個別司法人員素質不高，官僚作風嚴重，對證人態(tài)度粗暴，方法不當，詢問時語言不夠簡明扼要，似是而非，讓證人不知道如何回答。一些法官對證人陳述的證言，不能冷靜、客觀地認識、評價，反而態(tài)度蠻橫，對證人嘲諷、譏笑，甚至呵斥訓誡，傷害了證人自尊心，無形中侮辱了證人人格。另外，對特殊證人取證時不注意方法，工作簡單，造成雙方情緒對立，證人態(tài)度消極，不配合出庭作證。

 

（3）執(zhí)法力度欠缺。一些法官只求證人開口講話，不辨別真?zhèn)危瑢ψC人拒不作證或作偽證行為危害性認識不足，對證人拒不作證或作偽證的現(xiàn)象聽之任之，談不上對假證的追究和教育，更談不上采取相應的措施加以制止或處罰，致使作不作證無所謂，作假證也沒有法律責任的錯誤認識滋生。還有的人對違法行為用經(jīng)濟處罰代替刑事責任，造成了對證人拒證打擊不力。

 

（4）保護措施不力。雖然相關規(guī)定，證人因出庭作證而支出的交通費、住宿費等，可以得到補償。但實踐中，由于操作程序不詳，且數(shù)額界定不明，不能落實到位，使得證人出庭作證支出的實際費用和經(jīng)濟損失得不到補償，以致不愿出庭作證。司法機關對打擊、報復證人行為處理不力，或相互推委，或不聞不問，以致一些證人因作證造成的其本人及親屬的人身安全、財產(chǎn)安全等合法權益受到了損害無法得到及時有效的處理，在社會上造成一定的負面影響。筆者曾接觸一起民事案件，證人出庭作證后遭到對方委托的法律工作者的質問、威脅，甚至動粗。最終，法院對該法律工作者予以批評，建議其主管部門--司法局取消法律工作者資格。現(xiàn)狀是，該人仍活躍在司法一線。

 

另外，一些規(guī)章制度制度制約了司法人員執(zhí)行證人出庭作證制度的積極性。因錯案追究制、違法審判責任制等影響，或受合議庭對案件事實負責的制約，法官心有余悸，不敢放手大膽工作，害怕自己懲辦的案件被認定為錯案，因而以懷疑的審判心態(tài)，回到"法官跑斷腿"的老路上，重視調(diào)查，輕視庭審，重視親自調(diào)查取證，不注重證人出庭作證，使庭審質證形同虛設。而對涉及有近親屬關系的證人證言效力，法律或司法解釋某程度上持"弱證"態(tài)度，法官持懷疑態(tài)度。現(xiàn)實中，對該類證人證言效力采信不高。試想，一個人如實陳述，卻受法律的懷疑，如何引導、說服其他人出庭作證。

 

3、社會方面原因

 

公民是否敢于依法作證、愿意作證是檢驗一個社會法制進程的重要尺度。當今社會，證人出庭作證制度執(zhí)行不力的狀況，也有著深刻的社會原因。

 

（1）文化方面。中國有著數(shù)千年的文化積淀，具有深遠影響的儒家思想一直占據(jù)著正統(tǒng)地位。儒家思想倡導的核心即為"禮"，而"禮"最突出是講究和諧。這種觀念自然使人們賤訟、恥訟，形成了"一場官司十年仇"的祖訓。有學者分析指出："古人在談到訴訟行為的參加者時，常常要加上明顯含義為貶義的前綴或后綴，以示鄙棄，如'滋訟'、'興訟'、'聚訟'、訟棍"等等。[24]這種以訴訟為恥的傳統(tǒng)訴訟觀念，潛移默化地影響著現(xiàn)代人的行為。在市場經(jīng)濟社會中，人們更多地追求物質財富，金錢至上、利益至上在很大一部分人中擁有市場。當前社會風氣未根本好轉，恥訟風氣猶在，加之打擊報復證人的案例未得到有效懲治，造成了目前現(xiàn)狀也就再所難免了。

 

（2）司法方面：自古證人有提供證言的義務，沒有受相應司法保障的權利。如唐朝，證人作證被認為是國民對國家的義務。唐律規(guī)定知情者必須告發(fā)，而且告發(fā)的方式、時間有嚴格的規(guī)定，違背義務則處以刑罰。但是，證人履行完義務后往往被遺忘，權利普遍被忽視，對證人的保護、補償根本無從談起。到了宋代，規(guī)定了不得擅自追攝證人、限制證人關禁時間、優(yōu)先斷放證人等制度，但大多是一些消極的意義不大的規(guī)定，證人權利保障并沒有得到實質改善。另外，我國封建統(tǒng)治下的司法制度，一切是以打擊犯罪的需要為出發(fā)點和落腳點，證人的地位比較低下，通常由縣衙派人強制的方式押解到庭，跪地聽審，還可能與被告人一樣被逮捕和拷打，甚至成為刑訊逼供的對象，無從談什么尊嚴和人格。而"官府衙門八字開，有理無錢莫進來"封建官僚作風根植于心，這些隱性的觀念在社會上依然留存，影響著今天社會的風氣，影響著證人作證的信心。

 

（3）觀念方面：根據(jù)法律規(guī)定，凡是知道案件情況的人都有義務作證。證人出庭作證是法律所規(guī)定的義務，是國家盡義務，不是向當事人盡義務。證人不同于當事人的訴訟地位，他在訴訟中沒有自身訴訟請求或抗辯，參加的訴訟目的只是客觀陳述事實。證人也不同與訴訟代理人或辯護人的訴訟地位，參加訴訟不是為第三人提供法律幫助，盡管其陳述可能是有利于一方當事人，僅僅是依照法律規(guī)定、依法履行義務。由于正確的證人出庭作證義務觀尚未普及，現(xiàn)實社會中，大多數(shù)人的潛意識中認為，證人是自己向法庭提供的，這個證人就是為自己作證。而證人也認為，我是當事人所請、我是為當事人作證，去與不去取決于自己態(tài)度、與當事人關系親近，這種狹隘的證人出庭觀對推進證人出庭作證制度設置了絆腳石。

 

（4）地理方面：我國地廣人多，經(jīng)濟發(fā)展不平衡。以往交通不便、信息閉塞，人們蝸居在家中，活動區(qū)域范圍不廣，糾紛涉及范圍不太廣。在這樣的小范圍內(nèi)強調(diào)證人出庭還是可行的，費用不大。但如果偏遠山區(qū)，山民到本縣城要翻山越嶺、披星戴月，一天的光景還不夠，再讓他們再跨出家門到法庭出庭作證，從司法機關、當事人和證人三方來說，都是不情愿的。如今改革開放已三十年來，我國社會經(jīng)濟等諸方面發(fā)生了翻天覆地的變化，特別是市場經(jīng)濟發(fā)展，促進了地域間的互通往來，當事人之間交易從范圍擴展到全國天南地北，跨區(qū)域糾紛、流竄犯罪也逐漸高發(fā)。跨縣、跨省去作證，其中高額的費用讓本身經(jīng)費不足的司法機關無力承受的，讓申請證人出庭的當事人負擔也是顧慮重重的，這些都牽制著證人出庭作證的步伐。

 

4、證人方面原因

 

證人自身法律意識淡薄和其他因素的限制，加之缺乏依法作證的責任感，也是導致了證人出庭作證制度執(zhí)行不力的原因之一。具體表現(xiàn)為：

 

（1）證人害怕卷入當事人之間的矛盾。崇尚"和"為貴的個人息訴傳統(tǒng)觀念左右著人們的頭腦，"一場官司十年仇"的祖訓教誨著今天的人們。許多人普遍認為作證是多管閑事，希望能夠明哲保身，于是抱著"事不關己、高高掛起"、"不倚不偏"的中立態(tài)度，尋找各種借口，百般推諉，不出庭作證、敷衍作證。

 

（2）證人害怕遭到當事人打擊報復。當今社會風氣尚未好轉，特別是"黑惡勢力"稱霸一方，許多證人出庭作證擔心招至不利方當事人怨恨、報復，甚至使自己及家屬的人身、財產(chǎn)、前途遭受不測，加之本身缺乏愛憎分明、疾惡如仇的正義感，缺乏依法作證的責任感，權衡利弊后推辭出庭作證。而保護證人權利的規(guī)定疲軟，打擊報復證人案件處理不力，使證人作證存在后顧之憂，他會從自身利益出發(fā)選擇安全的做法，而并不會擔心因選擇不作證而受到法律制裁。

 

（3）證人害怕影響自己事務。根據(jù)法庭的通知安排，證人按時出庭作證，擾亂了正常的工作、生活秩序。有些證人認為出庭作證對自己沒有好處，既浪費了自己的時間、精力，又直接損害了自己的經(jīng)濟利益，加之認為"過堂審問"不光彩，遭受別人非議，可能有損于自己的身份和形象，考慮定奪后回避出庭作證。另一方面，相關規(guī)定明確證人因出庭作證而產(chǎn)生的差旅費、誤工費等應得到補償，事實上得到補償?shù)那闆r絕少兌現(xiàn)。與其如此，證人不如干好自己的事情。筆者審結的民事、刑事案件中，沒有聽到有當事人支付給證人出庭補償費，沒有一個證人從法院領取一分補償費。這種現(xiàn)狀，也影響著證人是否出庭作證的態(tài)度。

 

（4）證人害怕影響周邊情網(wǎng)。我國是個熟人社會、人情國家，自古就有人情大于法的觀念。受傳統(tǒng)封建思想影響，證人如果與案件處理結果有一定利害關系，或與一方當事人有親屬、朋友、同事等親情、人情關系，如實作證對其不利，證人本身抹不開情面，有所顧忌，還被別人視為異類、惹禍滋事，遭人指責唾棄，因而惟恐避之不及。典型的如貪污、受賄等職務犯罪案件中，證人往往與涉案者有上下級關系或業(yè)務往來，出庭作證后其形象和聲譽必然會遭受到同行或同事的貶低，從而給他今后的工作、社交帶來諸多不便。

 

三、完善證人出庭作證制度的對策建議

 

綜上所述，證人出庭作證制度執(zhí)行不力的現(xiàn)象普遍存在，是多種因素綜合作用的結果，既有證人自身素質和社會環(huán)境的問題，又有立法和執(zhí)法環(huán)節(jié)中的問題。這不僅影響到具體案件審理的結果，也影響了司法審判活動的公正與效率，妨礙了民事審判方式改革的進程。隨著我國依法治國進程的深入，司法改革穩(wěn)步展開，如何完善證人出庭作證制度，提高審判案件的質量與效率，是司法改革的組成部分之一，也是完善我國訴訟證據(jù)制度的重要內(nèi)容。因此，證人出庭作證制度的完善，必須綜合我國當前的法制環(huán)境和司法實踐，本著司法公正與訴訟經(jīng)濟相結合的原則，從立法和執(zhí)法上建立一個合理化的證人出庭作證制度，以期最終實現(xiàn)證人證言的證據(jù)功能和價值。

 

(一)完善證人資格制度

 

證人資格是解決什么樣的人有資格作為證人的問題。從前文的分析中，筆者認為對證人資格問題應作以下修改與完善。

 

1、明確證人資格

 

在英美法系證據(jù)制度中，法律對什么人有資格在訴訟案件中作為證人，即證人能力問題，極為重視，判斷標準有二個：一是具有相當?shù)囊馑寄芰ψ阋粤私庾髯C的意義，并履行作證義務。二是與案件必須沒有厲害關系。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第11條規(guī)定："十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上的公民，一自己的勞動收入為主要生活來源的。視為完全民事行為能力。"故在理論界，有人主張應當在規(guī)定年齡前提下，依據(jù)證人的智力狀況或精神健康狀況來判斷證人資格，建議把證人的生理年齡設定為十六周歲較為適宜。［25］有人主張按民法通則第12條、第13條的規(guī)定，以十周歲為分界線，十周歲以上的人具有證人資格，排除不能完全辨認自己行為的精神病人。也有人認為，有完全民事行為能力人有獨立作證的資格，無民事行為能力人則無作證資格，限制民事行為能力人可以在與其年齡，精神狀況和智力程度等相適應的范圍內(nèi)履行作證義務。筆者認為，證人無年齡限制原則，只要是智力狀況和精神狀況與作證事實相適應的人即有證人資格，可以出庭作證。但需要注意的是：（1）對特殊證人的表達能力的審查，必要是加以鑒定。如果要排除了這個人的作證能力，應參照刑訴法解釋第57條規(guī)定要求，必要時必須依靠專門知識和技能進行科學鑒定進行審查后，做出正確的結論；（2）法官、公訴人、書記員及翻譯人員不得在其參與的案件訴訟中擔任證人。這些人也是知曉案件情況的人，但因其身份不能作證。如果案件需要充當證人，應當首先停止履行職務，以證人的身份參加訴訟。這樣既可提高證言的可信度，又可以維護當事人的合法權益，保證案件公正審理，維護司法形象；（3）共同訴訟人不能充當證人。根據(jù)證言基本原理，同一個訴訟參與人在一個訴訟中，不能同時處于兩個不同的訴訟地位，故應排除在外。

 

2、刪除單位證人

 

對此學術界看法并不統(tǒng)一。有許多學者認為應保留單位證人主體資格，持這一觀點的可參見：江偉主編《民事訴訟法教程》；陳桂明主編《民事訴訟法通論》。但更多的學者主張對單位證人予以刪除，持這一觀點的有：畢玉謙《民事證據(jù)法及其程序功能》；齊樹潔主編《民事司法改革研究》；張淑蘭主編《民事訴訟法學》。筆者贊同第二種觀點，正如前所分析，單位畢竟無情感、無思想，不具備證人的屬性。而且，接受單位委托出庭作證的自然人，直接感知了案件事實，具備了證人特性，本身就可以承擔作證義務。單位再充當證人顯然如出一轍，多此一舉。因此，該主體資格應予以刪除。

 

3、設立專家證人制度

 

隨著現(xiàn)代科技發(fā)展，專家證據(jù)的運用越來越廣泛，擴張趨勢不可避免。因此，為了更好地審判涉及高科技的案件，使當事人能夠有效地利用專家證人，提高審判質量，我們應順應訴訟法改革和時代發(fā)展趨勢，借鑒國外先進做法，積極探索專家證人出庭作證模式，從申請到資格審查至出庭、證言采信等實體和程序上，建立起一套完整的專家證人作證制度。由當事人根據(jù)案件情況需要，向法庭申請專家證人出庭作證，使審判中對事實的認定建立在現(xiàn)代化科學技術專業(yè)人才、專門設備充分運用的基礎上，使法官對案件事實的認定具備廣泛的科學性和充分的客觀性。當然，專家證人出庭作證，要堅持三個明確。一是要明確當事人享有申請專家證人出庭作證的權利，二是要明確專家證人的資格（一方面應具備良好的職業(yè)道德素養(yǎng)，另一方面應精通業(yè)務，具有相應的專業(yè)職稱），三是要明確專家證人出庭作證、接受質證等。

 

(二)完善證人權利保護

 

當今社會風氣遠非理想，各種暴力犯罪有所抬頭，針對證人報復行為層出不窮，國家對證人的保護不能僅停留在"依法追究責任"條款上，對證人保護重點落實到證人保護措施的完善上，加大對證人各項權利的保護力度。

 

1、完善證人權利保護制度

 

（1）擴大保護期間。對證人的保護應當立足保護事后對打擊報復者依法追究責任和事前提供必要的保護兩方面。而且，以事前保護為主，作到事前認真保護、事中認真監(jiān)督、事后嚴厲懲處上，采取有效的措施，把保護證人各項制度落到實處，盡力消除證人因出庭后受到打擊報復的可能性。為防止司法機關之間相互推諉，不盡職責，建議在公安機關內(nèi)部設立專門保護證人的機構，以突出專職作用；（2）擴大保護范圍。不但完善對證人的保護，還要完善對證人其近親屬人身和財產(chǎn)安全的保障措施。對證人及其近親屬進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的，司法機關可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。同時，立法上應特別規(guī)定，打擊、報復殘害證人及其近親屬的，按其所犯之罪從重處罰，及時、從速打擊違法行為；（3）擴大維權主體。對侵害證人及其近親屬權益的違法行為，法律應賦予他們有權要求司法機關和行政機關追究法律責任的權利，通過民事訴訟、刑事自訴等形式追究打擊報復者責任。為防止證人息事寧人、不敢維權，也應賦予國家機關發(fā)現(xiàn)此類侵權案件后可依職權處理的權利。此外，立法上，也應制定相應的法律規(guī)范，對司法人員保護證人不力的情形追究瀆職行為，以強化其保護證人的司法意識和執(zhí)法力度。

 

2、完善證人出庭補償制度

 

對證人出庭補償費用，有人認為由司法機關承擔，納入到國家財政預算。［26］筆者不完全贊成這種做法。作為一名司法工作者，對辦案經(jīng)費不足現(xiàn)狀有著切身體會。司法機關的辦公經(jīng)費來源于地方財政預算和劃撥，一直都存在著辦案經(jīng)費相對不足的現(xiàn)狀，由司法機關給付證人補償費，顯然力不從心。而且，公、檢、法三家聯(lián)合辦理刑事案件，由哪一家支付不明確，也會導致各單位之間相互推諉。筆者認為，因刑事案件和民事、行政案件有著質的區(qū)別，故對這些案件證人出庭的補償費應區(qū)別對待。設想是：（1）刑事案件出庭證人補償費，按照上述觀點執(zhí)行。因為刑事公訴行為是國家行為，應當由國家支付，即設立專項補償基金，納入國家財政預算并統(tǒng)一劃撥，由人民法院統(tǒng)一管理，待結案后支付給證人。同時，要加強制度管理，防止控訴雙方以支付補償金的名義，變相賄買證人提供證人作偽證。（2）民、行政案件證人補償費由當事人負擔支付。民事訴訟和行政訴訟是當事人私權利益，相關費用最終由敗訴的一方當事人負擔更為合理。具體操作思路是：①支付主體。決定和支付主體以法院為主。如前所述，證人出庭是向國家履行義務，人民法院支付費用體現(xiàn)了國家權利的干涉，體現(xiàn)了司法審判權的權威和核心作用。如果當事人直接向當事人支付，有可能出現(xiàn)討價還價，甚至當事人高價賄買證人的情形，這將嚴重損害訴訟活動，損害人民法院形象；②支付標準。最高人民法院應制定規(guī)范，明確證人作證補償金范圍，各級法院結合當?shù)氐慕?jīng)濟狀況確定統(tǒng)一的證人費用標準和計算方式，范圍應包括證人食宿費用、交通費用、誤工費用等，具體可參照國家機關工作人員的同類差旅、補助待遇標準執(zhí)行。③交納主體。證人補償金由申請證人的一方當事人預交。根據(jù)《人民法院訴訟收費辦法》相關規(guī)定，證人的誤工費、交通費、食宿費等均屬于訴訟費用的范疇，這些費用預交和負擔，收費辦法沒有明確。建議這些費用首先由負有舉證責任、申請證人的當事人先行預交到法院。為了使證人不必過多地承受作證費用的壓力，應允許證人可向法院申請預支費用，法院根據(jù)證人路途、經(jīng)濟等狀況預先支付給證人部分費用，待結案時按實際支出核銷，結案時與訴訟費一并裁決該費用的負擔；④費用負擔。為保證證人如實作證，懲處敗訴方，同時避免當事人濫用申請證人作證的權利，對證人補償費的最終承受人不能簡單地規(guī)定由敗訴方承擔，應根據(jù)證人證言被人民法院采信的具體情況，分別處理：a、證人出庭作證對案件事實作真實陳述，證言被法院采用的，應當由敗訴方負擔；b、證人出庭所作與案件事實無關的陳述，不被法院采用的，可由申請證人出庭的當事人負擔；c、證人出庭不作證或虛假證明的，應當有證人自行承擔費用，包括證人作偽證受到的刑事制裁。當然，這種分配方式的運用，也不是絕對化的，還應參考當事人的主觀態(tài)度。如果勝訴方明知自己勝訴，而惡意申請不必要的證人出庭作證，有關費用由勝訴方負擔。如果是善意的，則由敗訴方負擔。這其中善惡評判，交由法官自由裁量，結合當事人的法律知識水平、案件情況以及證人證言等情形綜合衡量。

 

3、完善證人拒證權利

 

西方各國規(guī)定了拒證權，有著深刻的原因。賦予證人拒證權是訴訟證據(jù)原則的必然要求，是基于無罪推定原則所確立的。根據(jù)無罪推定原則，任何人在未被宣告為犯罪之前，應推定為無罪。而證實被告人犯罪的責任在起訴方，被告人沒有證明自己無罪的義務。被告人在訴訟中享有沉默權。另外，賦予證人拒證權也是為了維護特定的社會關系，如婚姻關系維護配偶間的信賴關系，基于職業(yè)秘密的拒證權是維護特定職業(yè)者與服務對象的信賴關系，基于公務秘密的拒證權，是為了維護國家利益。這些信賴關系對于整個社會的正常運轉是至關重要的。如果證人與當事人之間有親屬、近鄰關系，他就有可能從維護親情、友情等思想出發(fā)，提供虛假證言。如果對此關系就容易發(fā)生錯誤。［27］在特殊情況下，世界上許多國家、地區(qū)規(guī)定了賦予知道案件情況的這類人有免除作證的權利。臺灣民事訴訟法規(guī)定，證人在五種情況下，可以拒絕作證。具體表述為：（1）證人為當事人的配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內(nèi)血親、三親等內(nèi)姻親或曾有此親屬關系的；（2）證人所作證言將對自己或親屬造成財產(chǎn)上直接損害；（3）證人所作證言將導致自己或親屬受刑事追訴或受到恥辱；（4）證人就其職務或業(yè)務上有保守秘密義務的事項；（5）證人作證將泄露其技術或職業(yè)上秘密的［28］。另，世界刑法協(xié)會第十五界代表大會《關于刑事訴訟法中人權問題的決議》第14條規(guī)定："一切證據(jù)調(diào)查，必須尊重職業(yè)秘特權"。［29］我國訴訟法應當借鑒西方國家拒證權的規(guī)定，這是價值權統(tǒng)一的要求，也是解決證人拒絕出庭作證的必要制度。根據(jù)我國實際，拒證權可包括與當事人有近親屬關系的證人和具有特殊職業(yè)身份的證人。參照民法通則、婚姻法、繼承法等法律規(guī)定，限定于夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母之列。需要指出的是近親屬之間的拒證權可以放棄，如果犯罪嫌疑人、被告人的配偶、近親屬愿意提供證言或其他證據(jù)，應當許可。關于職業(yè)拒證權，在對我國應當有多大范圍，不少學者認為限定于律師和涉及國家秘密的公職人員，范圍不易過寬。的確如此，在證人出庭作證率低的現(xiàn)狀下，賦予一定的拒證權，這樣既可以減少證人拒證、偽證現(xiàn)象的發(fā)生，減少審查判斷取舍證人證言真實性的難度，促使證人作證制度更趨公正、合理，又可以確保親情倫理關系的穩(wěn)固和對特殊職業(yè)信任的增強。

 

(三)完善證人出庭作證制度

 

證人出庭作證是法律規(guī)定的義務，經(jīng)司法機關合法傳喚，證人就應當出庭作證。如證人無正當理由不出庭作證，應視為對國家法律的公然對抗，國家就可以強制證人出庭作證。如何強制證人出庭作證，可借鑒外國立法。如法國民事訴訟法第207條規(guī)定：不出庭作證的證人，如果認為必須聽他的證詞，則可以傳訊他出庭作證。傳訊費用由證人自負，不出庭作證的人以及沒有合法理由拒絕宣誓的人，可以判其100至1萬法郎的民事罰款。德國民事訴訟法第390條規(guī)定，證人并未提出理由，或者經(jīng)審查其理由不充分時，仍拒絕出庭或拒絕履行宣誓手續(xù)，即可不經(jīng)過申請，予證人負擔因其拒絕而產(chǎn)生的訴訟費用，同時對證人處以罰款而不能繳納罰款時予以拘留；英國對無正當理由拒不到庭的證人，可以逮捕，必要時，可處以藐視法庭罪；日本也規(guī)定了法院可以命令其負擔因此而發(fā)生的訴訟費用并處以5000元以下罰款，并可追究刑事責任，判處包括罰金、拘留在內(nèi)的刑罰，必要時，法院還可命令拘提證人。［30］

 

我國立法上未明確證人無正當理由不出庭作證的強制措施和法律責任。從妨害民事訴訟而實施強制措施的角度，并結合我國司法實踐的現(xiàn)實狀況和國際訴訟立法走勢，對沒有正當理由而拒絕出庭作證的證人可以制定相應的措施：1、通知方式。以往，通知證人出庭作證，都以出庭通知的形式傳喚證人，這是一種告知，本身沒有強制力和威懾力，證人接到通知后不出庭沒有什么影響，司法機關也無可奈何。因此，建議通知證人出庭作證改用傳票形式傳喚，使其具有法律的嚴肅性。對兩次傳喚不到庭的證人，增設適用拘傳傳喚的條款，以體現(xiàn)證人出庭作證是以國家強制力作保障的一項法定義務。2、處罰方式。對拘傳到庭后仍拒絕作證的證人，視情況給予不同的處罰。情節(jié)輕微、后果不嚴重的，可適用財產(chǎn)罰，主要形式包括承擔訴訟費用、罰款、罰金。情節(jié)惡劣、后果嚴重的，可科以妨害司法罪適用人身罰，予以拘留直至追究刑事責任。同時，建議修改現(xiàn)行刑法第305條偽證罪，將其適用范圍擴展到民事訴訟、行政訴訟中，即不管在哪一訴訟程序中，出現(xiàn)了證人拒絕作證及作偽證等嚴重情形的，一律追究其刑事責任，以保證訴訟活動的順利進行，維護法律的尊嚴和權威。