提要：商業(yè)判斷規(guī)則是美國公司法上的一個很有特色的判例法規(guī)則。作為法院審查董事注意義務的司法準則，商業(yè)判斷規(guī)則是個綜合性規(guī)則，包括實體和程序兩層次。商業(yè)判斷規(guī)則的正當性基礎是保障董事獨立行使經營決策權，鼓勵董事積極決策，鼓勵他們充分發(fā)揮企業(yè)家精神，促進公司的發(fā)展壯大；合理分配商業(yè)風險以及體現(xiàn)法律的公平、交易安全等法律價值；是法院回避對商業(yè)經營進行實質審查的一種策略。我國公司法對董事注意義務雖然也有相應規(guī)定，但是這些規(guī)定卻極其簡陋，存在著不少適用上的難題，為了解決這些難題，我們考慮應當引進商業(yè)判斷規(guī)則以完善我國公司董事注意義務體系。必須注意的是，在我國當今的經濟條件和法制環(huán)境下，引進商業(yè)判斷規(guī)則時，必須要同時架構商業(yè)判斷規(guī)則適用的制度環(huán)境，如建立董事行業(yè)準入制度等；另外，為了使商業(yè)判斷規(guī)則能夠在我國更好地發(fā)揮其在完善公司治理中的價值，我們尤其要把握好董事的注意義務與商業(yè)判斷規(guī)則之間的關系，明確違反忠實義務的責任不適用商業(yè)判斷規(guī)則原則。商業(yè)判斷規(guī)則并不等同于注意義務，以及商業(yè)判斷規(guī)則并未減輕注意義務的標準等問題。在對上述問題進行系統(tǒng)、嚴密的論述基礎上，再以美國法的商業(yè)判斷規(guī)則為參照，建構我國公司董事的義務體系。

 

一、商業(yè)判斷規(guī)則概述

 

（一）、商業(yè)判斷規(guī)則在美國普通法上的含義

 

商業(yè)判斷規(guī)則在美國司法實踐中存在已有一百七十多年的歷史了，是美國公司法上重要的司法原則。它和美國許多其他法律制度一樣都是由法院通過眾多判例逐漸發(fā)展起來的理論和學說，具體內容一直沒有成文法加以固化。美國法學界也沒有能給商業(yè)判斷規(guī)則一個公認而又精確的定義。有學者曾經說要想給商業(yè)判斷規(guī)則下一個準確的定義似乎有些困難，美國公司法學者愛森伯格教授也曾經說："我們承認事實上確實存在商業(yè)判斷規(guī)則，我們內心也知道它是什么，在什么時候運用它。但是我們就是無法對它下明確的定義。"所以要探究商業(yè)判斷規(guī)則的真正含義還應從判例中尋找淵源。

 

在美國特拉華州（Delaware）最高法院1984年對Aronson訴Lewis一案所作出的判決中指出："所謂商業(yè)判斷的原則，是這樣一種推定，即公司的董事所作出的商業(yè)判斷，是在獲得足夠的信息的基礎上；誠實而且有正當的理由相信該判斷符合公司的最佳利益……對該決定，只要不是濫用裁量權，法院就應該尊重該董事的商業(yè)判斷。另外，舉證責任由認定董事的判斷是錯誤的當事人負擔，該當事人有責任證明他有足夠的事實證據可以推翻上述推定"。"商業(yè)判斷規(guī)則作為公司治理原則，成為普通法內容的一部分至少有超過150多年的歷史了。它傳統(tǒng)上被用以保護董事不因其決策而受責任追究。如果董事有權受到該規(guī)則的保護，那么法院就不能再對其商業(yè)決策作司法評價；如果董事無權享受該規(guī)則的保護，那么法院就會審查董事的決策是否體現(xiàn)了對公司以及公司少數股東的公正性。該規(guī)則是個既定的假設，即董事在沒有自我交易、沒有個人利益沖突的情況下，合理謹慎、善意地行事，那么董事理應比法院更有能力作出商業(yè)決策。任何認為董事決策不適當的人，負擔推翻該假設的證明責任。如果在股東代表訴訟中，認為公司董事批準的交易缺乏公正性，那么董事只有在沒有利害關系、獨立于交易、作出決策前獲悉了所有相關信息的三個前提下，才有權適用商業(yè)判斷規(guī)則。如果缺乏上述任何一條，董事將無法援引商業(yè)判斷規(guī)則免責。重要的是，這并不意味著董事的決策是錯誤的，這僅僅意味著董事將不在商業(yè)判斷規(guī)則的保護傘之下。當去掉上述的假設后，法院必須去進一步考察該決策的適當性。只有當該決策不適當時，董事才因此而承擔責任。需要記住的是，失去商業(yè)判斷規(guī)則的保護，并不等于董事要承擔個人責任。"

 

美國一些法律文獻也對商業(yè)判斷規(guī)則做了概括描述，典型的是：美國律師協(xié)會《修正示范公司法》的示范規(guī)定。《修正示范公司法》第8.30條規(guī)定了董事行為的一般準則，即(1)作為一個董事，包括委員會的成員，必須依照以下規(guī)定履行其義務：以善意（或誠實）的方式；應當以普通謹慎的人，在類似的環(huán)境下，能夠盡到的注意；而且，必須按照他合理的相信是符合公司最佳利益的方式處理事務。(2)當董事依照本規(guī)定履行了職責，他就無須為他作為一名董事而采取的任何作為或不作為的行為承擔責任。雖然第8.30條并未直接提及商業(yè)判斷規(guī)則，但是被認為它間接的承認商業(yè)判斷規(guī)則。美國也有學者對商業(yè)判斷規(guī)則作了精辟論述，對此了解也有助于我們探究其典型含義。美國著名公司法學者漢密爾頓曾論述到："在就董事所作的商業(yè)判斷問題上，實際存在兩個基本原則：一是商業(yè)判斷規(guī)則，另一個是商業(yè)判斷條規(guī)。前者指依照合理的信息和理性的判斷所作出的決策，即便對公司造成不利甚至是災難性后果董事也不承擔責任，后者是指這種決策是有效的，對公司是有約束力的，不得由股東對此提出禁止、撤銷或譴責。"

 

通過對美國法院判例、美國律師協(xié)會《修正示范公司法》的示范規(guī)定以及美國法學者對商業(yè)判斷規(guī)則的概括，我們可得出：商業(yè)判斷規(guī)則是個綜合性規(guī)則，包括實體和程序兩個層次。在實體層面：商業(yè)判斷規(guī)則是判斷董事在一項商業(yè)決策中是否履行了注意義務的客觀標準。如果董事決策建立在充分的了解相關信息的基礎之上，并懷有善意合理的相信該決策是符合公司最佳利益的，法院就認定董事在該項決策中已經履行了注意義務；在程序層面：商業(yè)判斷規(guī)則也是一項法律直接推定制度。法律直接推定是指法律不依賴任何基礎事實并直接推定某法律要件事實的存在。在商業(yè)決策案件中，商業(yè)判斷規(guī)則首先直接假定公司董事在作出經營決策時熟悉相關情況，善意的相信所采取的決策符合公司最佳利益。原告認為董事并沒有實際地履行注意義務，就應承擔證明責任，證明董事決策沒有符合商業(yè)判斷規(guī)則要件的一項或幾項。在實踐中，原告一般是公司的小股東，他們很難獲得有關董事做決策當時真實情況和狀況以及信息和材料，也就難以拿出有力的證據，足以推翻商業(yè)判斷規(guī)則的推定。可見首先在程序上對挑戰(zhàn)方（即股東）設置了障礙，很大程度上加大了原告勝訴的難度。需要注意的是，在實踐中即使原告的證明成功的推翻了商業(yè)判斷規(guī)則的假定，也不當然導致董事承擔責任。此時只是發(fā)生了證明責任的轉移，由董事來證明交易本身是公平合理的，同樣是符合公司最佳利益的。

 

綜上所述，商業(yè)判斷規(guī)則的含義可概括為：董事在進行商業(yè)決策時，在充分了解相關信息的基礎上，并懷有善意合理地相信該決策符合公司最佳利益，即使該決策事后給公司帶來了不利甚至災難性的后果，董事也無須承擔個人責任。除非公司或股東有證據否認以上要件的一項或幾項。

 

（二）、商業(yè)判斷規(guī)則的源起、確立及發(fā)展

 

商業(yè)判斷規(guī)則已有一百多年的歷史了，早在十九世紀初期，這一規(guī)則所隱含的法院尊重董事的經營決策權的思想就已經顯露，為不久后商業(yè)判斷規(guī)則的提出提供了一定的理論思想基礎和司法實踐基礎。在Lagunas Nitrate co.v.Lagunas Syndicate一案中，法官 Lindley MR的觀點就是證明。他指出："如果董事在他們的權力范圍內行為，如果他們行為時達到了人們考慮他們的知識和經驗所能合理預料的程度，如果他們誠實地為他們所代表的公司的利益而行為，則他們既履行了對公司承擔的法定義務，也履行了對公司所承擔的衡平法上的義務，……，他們承擔的注意義務的標準很難界定和說明，但是十分明顯的是，他們并不對他們所有的決策承擔法律責任。"商業(yè)判斷規(guī)則的最初提出，源于1829年美國路易斯安那州最高法院判決的Percy. v.Millaudon案。法官在該案中指出：對于董事履行職責的判斷，不能建立在人類完美智慧的基礎上，必須考慮到人是有缺陷的，所以董事履行職責應當以普通人的認知程度為判斷依據；只有董事所犯下的過失是具有普通常識的人不應犯下的，董事才對自己的行為承擔責任：法院認為任何人都會犯錯誤，因此有必要提出商業(yè)判斷規(guī)則這一概念。

 

20世紀80年代，美國經歷了一場大規(guī)模的公司收購運動。收購分為兩種：友好收購和敵意收購。敵意收購的目標公司大多是那些管理層效率低下，經營業(yè)績差但很有發(fā)展前景的公司。可想而言，收購一旦成功，新的投資者的加盟，必然伴隨著管理層的大幅更換，原董事面臨巨大的失業(yè)風險。因此在反收購案件，董事和公司的利益存在著沖突，不能簡單的套用商業(yè)判斷規(guī)則一般規(guī)定。法院對此就采取了舉證責任倒置即要求被告--目標公司董事證明其反收購行為符合商業(yè)判斷規(guī)則要件，否則就要承擔責任。1985年，美國特拉華州最高法院Unocal Corp.v.Mesa Petroleu Co案是法院在反收購領域運用商業(yè)判斷規(guī)則的典型案例，而且在原有的商業(yè)判斷規(guī)則基礎上進行了創(chuàng)造性的發(fā)展，對后來的判例法產生重要的影響。"審該案的法官表明了以下觀點：對公司董事會提出反對一個迫在眉睫的收購要約時，他們負有判斷此種要約是否有利于公司和股東的最大利益的義務。由于董事可能因為自己的利益而非公司和董事的利益而采取反收購措施，因此在法院為他們提供商業(yè)判斷規(guī)則的保護之前，他們承擔了允許司法予以審查的義務。第二，基于平衡因素，如果防御措施符合商業(yè)判斷規(guī)則的范圍，還要保證該措施在就公司所面臨的威脅而言，必須是合理的。即要證明該策略的適當性和合理性，即反收購措施的合理性。在判斷這一點時，以下因素應該予以考慮：收購要約人提供的要約收購價格是否適當，要約提出的時間、合法性問題，對公司股東以外的人員如債權人、顧客、雇員以及社會公眾的利益造成的影響等。根據這些因素來判斷，只有董事會的防衛(wèi)措施是合理的，董事才會受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護。第三，獨立的外部董事的勤勉和出席董事會的行為會提高以上兩項的證明效力。該案表明在公司收購和反收購這一特殊的場合，法律不在于只對董事決策外圍事實進行考察，相反，已經確實存在的審查商業(yè)判斷本身的合理性，對董事對該類判斷的決策自由權也進行了限制。

 

（三）、商業(yè)判斷規(guī)則適用條件

 

美國法學研究所所制定的《公司治理原則：分析與建議》第4條對商業(yè)判斷規(guī)則適用條件經典概括："1、與商業(yè)判斷事項沒有利害關系。2、對有關商業(yè)判斷事項了解程度達到董事經理在相同情況下會合理地相信為適當的程度。3、合理地相信此項商業(yè)判斷符合公司最佳利益。"以此為基礎，當前法學界部分學者將商業(yè)判斷規(guī)則適用條件概括為以下幾點。

 

1、必須是一項商業(yè)決策

 

董事日常處理的事情繁雜，大致可為經營決策事務和公司內部管理事務。商業(yè)判斷規(guī)則顧名思義是對商業(yè)決策的合法性判斷的規(guī)則。商業(yè)判斷是對董事在董事會權限內的具體行為和行事內容的定性。對商業(yè)判斷的理解，首先強調的是董事或經理必須參與或做出判斷或決定，即有所作為或經過考慮之后的不行為，否則，在缺乏任何決斷的前提條件下，商業(yè)判斷規(guī)則無法啟動，更談不上為董事和經理提供保護屏障。其次，對商業(yè)判斷的把握，必須確認董事會的權限范圍。如果是董事或經理的行為越權，商業(yè)判斷規(guī)則也無法保護董事和經理人員。判斷董事會的職權范圍，除了章程或股東協(xié)議的特別規(guī)定外，案例法和成文法都有可以遵循的內容。同時，在判斷董事會和董事的職權和董事的義務時，公司的規(guī)模和屬性、交易或計劃的規(guī)模和交易的性質等，都是在特定情形下必須考慮的因素。商業(yè)判斷規(guī)則的目的是為了鼓勵管理層大膽決策免遭束縛銳意革新。當董事所作出的不是商業(yè)決策而是內部管理事務時，只能適用法律對于董事注意義務的一般性規(guī)定。

 

2、與決策事項不存在利害關系

 

董事與所經營決策的事項有利害關系時，如果他們參與了決策并行使了表決權，則事后責任追究就不能援用商業(yè)判斷規(guī)則來抗辯。因為在此種情況下很難期待他作出一個完全為了公司的最佳利益而不帶任何私心的決定。董事要想在有利害關系決策中免責，必須退出該事項的表決，由非利害關系董事作出判斷。根據商業(yè)判斷規(guī)則一項由非利害關系董事作出的商業(yè)判斷也會受到其保護。在有獨立董事的公司中這樣的交易通常由獨立董事來審查。

 

3、合理注意

 

董事或高級管理人員在作出商業(yè)決策時所作的準備工作是合理注意所關注的核心問題，而非該商業(yè)決策本身。商業(yè)判斷規(guī)則要求董事在決策前的準備工作必須充分，以使自己了解與決策有關的信息。美國法院在長期的司法實踐中逐漸發(fā)展出了一套衡量合理注意是否履行的具體的標準。這一套標準分為一般要求和程序要求兩方面。對于一般要求：一般要求的內容是要求董事具有"普通謹慎之人，處于類似職位，在相似的環(huán)境中，能夠做到的那種注意"，這一標準要求董事在作出決策之前，必須已經掌握在類似情況下，作為一個普通謹慎之人認為應掌握的重要信息；對于程序要求：程序方面的要求是指董事應在決策前，進行一定程度的調查、咨詢，這是一般要求的邏輯延伸。法院在判斷董事作出決策是否盡到"合理注意"義務時，主要是通過考查董事在作出決策前所作的調查工作，而在評價調查工作是否充分時，法院往往會要根據該決策的性質和作出決策的時間來考量。

 

4、作出商業(yè)判斷的董事必須是善意的

 

善意是美國法上一個用處極廣的概念，并不只適用于公司法，在公司法中，也不只針對董事。對善意也沒有統(tǒng)一的解釋。在公司法中，針對董事履行職責的構成要素，善意一般是指，董事誠實、沒有欺詐、忠實地對待自己的職責和義務。建立在善意基礎上的商業(yè)判斷規(guī)則涉及主客觀兩個方面，但在引用時，法院首先考慮其程序或客觀方面，只要在過程或方式上的善意得到證實，就不再對決策的實質內容進行判斷，即從行為的方式和過程推定董事的主觀意圖是善意的。

 

5、獨立性

 

所謂獨立性，也稱為"未受控制性"，是指董事作出的決策是基于公司目標價值而對所面臨的問題作出的判斷，并不是基于公司外部因素的考慮或受到外部的影響。在Aronson案中，法院說道："對董事獨立性的要求是包含在商業(yè)判斷規(guī)則的概念和理性中的。"董事間可以協(xié)商、爭論，并且通過讓步以解決他們之間的分歧，或者合理地依賴他們的同事或其他適格的人員。但無論如何，最終的結果必須是，每一個董事不能受到或屈從于某些將導致一個有效的商業(yè)判斷變成缺乏忠誠的行為因素的影響，他們都應該對所討論的事項，從公司價值的特殊性出發(fā)，作出了自己的知情商業(yè)判斷。

 

6、合理地相信自己的決策符合公司的最佳利益

 

當董事滿足了上述幾個條件時，只要他"合理相信他作的商業(yè)決策是為了公司的最佳利益"，董事就當然地受到商業(yè)判斷原則的保護。需要注意的是這里的最佳利益有個演變的過程。在公司法發(fā)展初期，人們強調公司實乃股東投資所形成的經濟組織，公司成立運營的目的有且只有一個即是最大程度增進股東利益，此時公司最佳利益即是股東最佳利益。二十世紀以后公司社會責任觀念逐漸被人們接受，于是公司法上產生了"利益相關者理論"。法院和立法者們容許董事在作出決策時將消費者，債權人，社區(qū)等利益相關者的利益納入考慮范圍。現(xiàn)在公司最佳利益范圍擴大，一方面可以對公司利益相關者利益形成一定程度保護。另一方面也可能被管理層濫用，以此為自己錯誤決策辯解損害股東合法權益。

 

（四）、商業(yè)判斷規(guī)則的正當性基礎

 

所謂正當性基礎在法律意義上而言，即是規(guī)則之所以存在的原因。商業(yè)判斷規(guī)則的存在有以下三點基石。

 

1、保障董事的經營決策權獨立行使，鼓勵董事積極決策，促進公司的發(fā)展壯大

 

現(xiàn)今董事會是公司治理的核心，各國公司法都賦予董事會廣泛的經營決策權。公司中資本所有者與管理者之間是一種委托代理關系。股東與董事的目標函數不一致，股東趨向于投資的最大化回報，董事則傾向于獲得高額的薪酬和較少的精力付出。所以董事的行為并不總是符合股東的利益要求。為了保證所有者利益的最大化實現(xiàn)，防止董事的貪婪和偷懶行為出現(xiàn)，公司法基于信托中的受托人須對委托人承擔受信義務的一般原理，規(guī)定董事負擔一定的信義義務。但事實上法院必須非常謹慎地定義和執(zhí)行該項義務，以免被少數股東濫用，借以干涉董事獨立的經營決策權。商場的風云變化不亞于戰(zhàn)場，也存在極大的風險和變動，董事的決策難免有所失誤。若股東和公司動輒以此為借口追究董事的法律責任，勢必會使董事們畏縮不前，明哲保身，不思進取，只求保位。而且還會由于行業(yè)風險較大，將社會精英排在董事大門之外，甚至造成無人敢當此職。這些都不利公司的發(fā)展。故有必要建立董事免責保護機制，以消除他們的后顧之憂，鼓勵他們充分發(fā)揮企業(yè)家精神。美國的商業(yè)判斷規(guī)則恰恰起到這個作用，成為董事的一個"安全港"，在法律的免責保護下，鼓勵董事在經營中放開手腳，大膽經營，從而有機會為企業(yè)和社會創(chuàng)造更多的財富。美國20世紀80、90年代股東代表訴訟或派生訴訟盛行的情況下，如果沒有商業(yè)判斷規(guī)則，董事會更多地糾纏在股東提起的訴訟當中，法院也會在這些可能并沒有太大意義的案件中投入資源，導致法院和社會資源的浪費。"相反，在適用商業(yè)判斷規(guī)則的情況下，股東在訴訟時就要考慮到董事可能會受到該規(guī)則的保護，對勝訴的可能性就要重新估計，決定是否還有必要提起訴訟，從而客觀上可以大大降低訴訟數量，一則節(jié)約了法院的資源；二則董事也就節(jié)約了時間和精力。"更好地投入到公司的管理和經營，以促進公司業(yè)務的發(fā)展，有利于節(jié)約整個社會的成本和整體財富的增加。

 

2、分配商業(yè)風險的要求

 

商業(yè)風險分為可控風險與不可控風險兩類，可控風險是指能夠通過某些機制予以控制的風險，如因欺詐、不誠實交易或自利行為帶來的道德風險。不可控風險則是難以避免的風險，如決策事項本身的風險，信息不完全的風險等等。而且，從董事決策的特點來看，董事所收集的信息必然會受到成本因素的限制，因此在決策的過程，必然要在不完全信息的基礎上進行假設、評估、選擇。因此，董事決策失誤是很正常的事，其無須保證其作出的決策是絕對正確的。而事實上，他也很難保證。要求董事對其經營決策中難以避免的經營風險帶來的損失承擔責任，就如同要求董事保證其作出的所有商業(yè)決策都是絕對的正確一樣，是不可理喻的。董事帶領公司進行適當的冒險行為，沒有風險也就沒有商機，冒險成功后公司獲得巨大利益，股東是最大的受益者；冒險失敗，公司或者股東要求董事承擔責任也是失卻公正的。根據經濟學上風險和收益相抵原則，承擔正常商業(yè)風險所帶來的損失的不應該是經營者，而應該是投資者即股東。商業(yè)判斷規(guī)則恰恰體現(xiàn)了這一公平和正義的要求。

 

3、事實上商業(yè)決策的合理審查也超出了法官個人能力

 

術業(yè)有專攻，法官是法律人，而不是商人,不具有商人從事經營活動所必備的技能和商業(yè)判斷能力，要求法官就職業(yè)經理人所作出的商業(yè)判斷之正確性進行判斷，有點讓門外漢評行業(yè)精英之嫌，未免不太合理，而且"董事的判斷和決策是根據公司當時的情景做出的，審理活動則是在事后的冗長的程序中細細品味，結論形成的成本與付出完全不同，法官在沒有任何盈利壓力的環(huán)境中審視專業(yè)人員的臨機處置行為的妥當性當然是事后諸葛亮"。出于對專業(yè)知識和事后審查不公平的考慮，法官們傾向于認為管理層經過一定的程序，謹慎地作出的決策且不存在欺詐或利益沖突，法院認定決策合法不再繼續(xù)對決策本身進行審查。

 

二、商業(yè)判斷規(guī)則的法經濟學分析

 

（一）程序法上

 

商業(yè)判斷規(guī)則的適用多存在于股東代表訴訟中，即糾紛發(fā)生在股東與董事之間。其作為一項程序規(guī)則, 它為董事提供了一項訴訟上的抗辯制度, 建立起了原告和被告之前的抗衡關系。通過控辯雙方充分的競爭，有利于增加判決結果的準確性。波斯納在分析法律程序領域時認為, 應該把法律程序看作分配資源的市場, 并對法的分配和市場分配做了比較分析: 法律程序像市場一樣, 把機會成本的概念引入,使人們在效益最大化的動機指引下做出選擇。像市場一樣, 法律程序也是競爭的。眾所周知作為一個市場消費者在兩個商品之間作出的選擇應該是足以讓被選擇方認可的。既然我們把商業(yè)判斷規(guī)則也看作是一項對抗性的程序規(guī)則, 那么它也應該會帶來一般對抗制度所能帶來的效率。

 

1、商業(yè)判斷規(guī)則是證明責任的分配制度

 

訴訟中有時會適用推定制度，這種舉證責任分配機制是以某種假定作為前提的，而商業(yè)判斷規(guī)則正是這樣一種證明責任的分配制度。在美國特拉華州(Delaware) 最高法院1984 年對Aronson 訴Lewis 一案所作出的判決中指出:"所謂商業(yè)判斷的原則, 是這樣一種推定, 即公司的董事所作出的商業(yè)判斷, 是在獲得足夠的信息的基礎上;誠實而且有正當的理由相信該判斷符合公司的最佳利益。對該決定, 只要不是濫用裁量權, 法院就應該尊重該董事的商業(yè)判斷。另外, 舉證責任由認定董事的判斷是錯誤的當事人負擔, 該當事人有責任證明他有足夠的事實證據可以推翻上述推定"。這里的前提是假定董事們的獨立行為是以善意和適當注意的方式作出的，一旦這個制度被適用，在沒有相反證據證明的情況下，法院就可以推定董事是確信他的行為是符合公司最佳利益的，而且還可以推定董事對公司的業(yè)務作出了誠實的判斷。反之，追究其責任的一方當事人必須承擔舉證責任。實踐中，如前所述，追究董事責任的一方當事人多數是小股東，他們要想獲得有關董事作出決策時真實情況的信息和材料簡直是難于上青天。

 

2、商業(yè)判斷規(guī)則是一項抗辯制度

 

抗辯制度是法律為被告提供的重要保護制度，商業(yè)判斷規(guī)則便是為股東代表訴訟中的被告--公司董事提供了這樣一種強有力的抗辯權利。當然，抗辯權是與請求權對應存在的，只有當股東對其提起請求權時董事才可以行使這項特別的權利。我們發(fā)現(xiàn)，商業(yè)判斷規(guī)則成了少數的可為董事所利用的程序上的抗辯工具之一，可以設想，一旦沒有了這一工具，董事在訴訟程序中極有可能處于完全被動的地位，不符合訴訟法中的雙方當事人地位平等要求。

 

此外，從節(jié)約法院資源的角度來說，商業(yè)判斷規(guī)則還是法院回避對商業(yè)經營進行實質審查的一種策略，因為法官不具備商人從事經營活動所必備的技能和商業(yè)判斷能力，自然就難以就商業(yè)判斷之正確性進行判斷，而商業(yè)判斷規(guī)則恰好以董事抗辯的形勢避免了這一弊端。

 

（二）、實體法上

 

1、商業(yè)判斷規(guī)則是董事權力與責任的平衡機制

 

多大的權利就對應著多大的責任，這是當代司法界乃至整個社會所公認的平衡機制。公司發(fā)展的必然規(guī)律導致了當今公司的經營管理權由董事會來行使的局面，這并不是說我們要改變這樣一種必然趨勢，而是要考慮如何運用這種趨勢為公司的發(fā)展助推。參照一下國家的治理和結構，三權分立的框架在公司中實際上已經存在，唯一缺少的只是與權利和責任的對應，在法律上可以說是權利與義務的對應。無論是權利還是義務，過多或者過少的強調任何一方都不利于發(fā)揮董事會這種集中管理的優(yōu)勢。因此，商業(yè)判斷規(guī)則的適用在一定程度上促進了公司集中管理與誠信義務之間的平衡，既為公司董事提供了保護，也保護了股東免受董事違反誠信義務的損害。

 

2、商業(yè)判斷規(guī)則是股東與董事合理分配經營風險的機制

 

從股東與董事于公司所追求的最終目標上來說，二者是不同的，股東從事商事活動的最終目的是公司利益最大化，而董事只是受雇于公司股東，于其他類型雇員一樣，他們的目標是以盡量少的勞動付出獲得最大的報酬，當然承擔盡量少的責任也是公司董事所追求的目標之一。經營活動中風險的存在是絕對的，然而董事又必須在這種風險中作出各種經營決策，既要抓住商機獲得利益，又要避免風險，實為不易。經濟學常識告訴我們，風險與受益成正比，追求利益最大化本身就隱含著必須承擔經營失敗的風險，股東購買任何公司的股票都是其自由選擇的結果，這種自由應該包括了其對公司經營管理者能力的理性判斷。或者說，股東也應該為其本身的這種判斷而承擔判斷失誤的風險。而商業(yè)判斷規(guī)則正是使董事免于就其作出的經營決策承擔責任的機理之一, 其也就在股東、董事之間合理的分配經營風險中起到應有的作用。

 

3、我國商業(yè)判斷規(guī)則是商業(yè)風險與董事決策的特點的自然延伸

 

商業(yè)判斷規(guī)則是要法官站在公司董事的角度，設身處地的考慮其在作出經營決策時能否實際預見到即將產生的風險是否已經采取了一定的防御措施。并不是所有的商業(yè)風險都是可以預見并可以防御或者避免的，如其中的不可控風險就是難以避免的風險，包括決策事項本身的風險，信息不完全的風險等。我們知道，在商業(yè)經營中誰也不可能做到"信息完全"，在這種基礎上要想作出最佳決策，此時所謂的最佳恐怕一百個人心中會有一百個決策，因為信息基礎不同，個人經驗不同，考慮問題的思路也不同，唯一相同的只是基礎專業(yè)知識和追求的目標。如果一個盡職盡責的董事在這種情況下作出了自己的商業(yè)決策而遭遇到了不可避免的商業(yè)風險時，我們依然要其承擔風險所帶來的損失責任，實在是強人所難甚至有無理取鬧之嫌了。正如法官勒恩德o漢德所說,"如果法律要求董事保證其經營公司的成功, 否則便以過失為由進行懲罰, 則任何有理智之人均不會接受這一職位。" 

 

三、我國現(xiàn)行商業(yè)判斷規(guī)則綜述

 

（一）、關于新公司法中董事的勤勉義務

 

2005年我國修訂的《公司法》不僅系統(tǒng)規(guī)定了董事、監(jiān)事、高管人員對公司的忠實義務，而且也明確規(guī)定了勤勉義務。對于忠實義務，《公司法》第21條、第148條第2款、第149條不僅作出了原則規(guī)定，而且列舉了8種具體禁止的行為，比較明確。

 

具體而言，我國新公司法完成的制度建設如下：

 

1．新公司法規(guī)定監(jiān)事和董事、高管人員一樣，要對公司承擔忠實義務和勤勉義務，確立了監(jiān)事就是公司的信托人。過去，有學者認為由于監(jiān)事不具體掌管公司的資財和行為，故監(jiān)事不必對公司承擔信義義務（包括忠實義務和勤勉義務）。其實不然，從英美國家的董事會中無人不承擔信義義務，董事會同時行使監(jiān)督職責的規(guī)定看，監(jiān)事監(jiān)督董事的行為也是公司托付的職責，不承擔對公司的信義義務就無法指望他們忠于職守。

 

2．全面強化監(jiān)事會的職權。93年公司法規(guī)定了監(jiān)事會有五項職權，外加列席董事會會議的職權。05年修訂公司法，充實了原先規(guī)定的5項職權，如規(guī)定監(jiān)事會可以提請股東會罷免董事、高管人員，規(guī)定在董事會不召集臨時股東會會議時可以自行召集和主持，列席董事會會議時對董事會議決的事項提出質詢或者建議。增加的新規(guī)定有：對侵害公司利益的董事、高管人員代表公司提起訴訟，向股東會會議提出議案，獨立調查公司財務并可聘請會計師事務所協(xié)助工作，費用由公司負擔，監(jiān)事的其他職務活動費用由公司負擔。

 

3．確切的把握公司法第55條第1款的內容。新公司法第55條第1款規(guī)定："監(jiān)事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質詢或者建議"。結合公司法對監(jiān)事地位的規(guī)定，我們可以看到,過去為大家所詬病的是監(jiān)事只是事后監(jiān)督。如今卻大不一樣了。監(jiān)事的質詢意見和建議，董事會不得不重視,雖然監(jiān)事對董事會議決的事項不行使投票權。依據公司法第113條規(guī)定董事會做出錯誤決議時持有反對意見并記載于會議記錄的董事可以免責的情況看，監(jiān)事的質詢和建議足以構成董事會中的另一種聲音，監(jiān)事的意見不理不睬，董事們可能會承擔違反忠實義務或勤勉義務的責任。如果列席會議的監(jiān)事對明顯是錯誤的決議，不質詢或者不建議，也可能在事后的訴訟中承擔違反信義義務的責任。所以對監(jiān)事來說，質詢或者建議存在著責任風險，它的實質是監(jiān)事的義務，而不是權利。

 

（二）、現(xiàn)行法律存在的問題

 

雖然，我國公司法對董事所負義務有所規(guī)定，但是幾乎都在一定程度上存在各種問題。如同故宮里太和殿上皇帝書寫"正大光明"四個字一樣，《公司法》上只是出現(xiàn)了"勤勉義務"四個字，沒有其他的注解，但它是制度理念的旗幟，其中包含的深刻意蘊洋洋萬言也不足為解。"正大光明"可以用中國的國學和厚重的歷史解釋其中演繹的皇家氣象、治國方略以及眼淚和著血書寫的事件、故事，而國學無力解釋"勤勉義務"，故不得不依賴于英美法系的信托理論。

 

新法中也有一些較為具體的規(guī)定，第123條實際上是將注意義務和忠實義務結合在一起而規(guī)定的一個一般性條款，第61條體現(xiàn)了忠實義務中的競業(yè)禁止內容，第59條、第60條和第62條還規(guī)定了不得濫用公司財產和保守公司秘密的忠實義務，第61條第2款規(guī)定了對自我交易的限制等，但是這些條款由于過于概括，在實踐中顯然作用不大。可見，我國立法對董事所負義務的規(guī)定雖有，但與美國立法相比還有很長的路要走。具體而言，我國現(xiàn)行法律規(guī)定存在的問題主要在以下幾個方面：

 

1、注意義務的規(guī)定不明確

 

    我國對董事的注意義務的規(guī)定很不明確。與美國公司法商業(yè)判斷規(guī)則所要求的注意義務相比，我國缺乏對董事注意義務的積極規(guī)定。我國公司法第59條第1款顯然不盡如人意，沒有指出董事應以什么樣的標準來為公司的利益履行善良管理人的基本注意義務，而且該條把注意義務和忠實義務規(guī)定在一起，顯得有些不倫不類。這樣就造成現(xiàn)行法律在董事責任上側重于對作為行為的規(guī)制，對懈怠等不作為行為的責任卻未規(guī)定。鑒于此，建議在我國公司法中增加一般性的注意義務的規(guī)定，要求董事在管理公司事務時必須從公司的利益出發(fā)，盡到一個善良的管理者的職責。在注意義務的主觀標準上，可以引入美國法中的商業(yè)判斷規(guī)則。結合我國大陸法系的特點，比如可以規(guī)定：如果作出商業(yè)判斷的董事與該項交易無利害關系，或有正當理由相信其所掌握的有關商業(yè)判斷的信息在當時情況下是妥當的，或有理由認為他的商業(yè)判斷符合公司的最佳利益，就認為他盡到了注意義務。

 

    2、對違反忠實義務的規(guī)定不完備

 

    與美國法中的董事違反忠實義務的四種主要情形對照，我國公司法只對其中兩種有所規(guī)制，即自我交易和濫用公司財產，分別散見于公司法第59、60、61、62條中。剩下的兩種當中，動機不純的公司行為，如回購股份等，考慮到我國法律體系屬大陸法系，筆者認為既可以在董事義務中做特殊規(guī)定，也可在公司法總則部分進行概括禁止。因為我國股份公司仍然實行股東大會中心主義，由股東大會來決定董事的報酬，所以還不足以嚴重危害公司利益。但是，經理等雇員的報酬卻是由董事會決定的，董事會也可以和公司簽定協(xié)議，規(guī)定若離職或辭職時可以獲得優(yōu)厚的酬金，或者規(guī)定董事的股份期權等變相進行利益輸送，侵犯公司的利益。因此應該在立法上對董事等經營者的報酬問題予以明文規(guī)定。鑒于此，可以在立法中賦予股東大會對董事這些權限進行限制。另外，我國公司法第61條把競業(yè)禁止義務界定為"自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動"。"損害本公司利益的活動"內容非常多，幾乎可以涵蓋所有違反忠實義務的情形。第59、60、62各條中規(guī)定的行為都屬于損害本公司利益，這樣就使得條文顯得明顯重復。鑒于此，可以直接借鑒美國法上的規(guī)定，把"不得和公司利益沖突"這項忠實義務的具體內容補全，即除了狹義的競業(yè)禁止之外，還不得篡奪公司的機會。至于公司機會的認定，應同時考慮是否系董事在執(zhí)行公司職務過程中獲得的、是否有義務向公司披露的以及是否與公司經營活動密切相關等問題，對于從事上述活動的，可以保留《公司法》第61條中的規(guī)定："所得收入應當歸公司所有"即公司可對篡奪公司機會的董事所取得的收入行使歸入權。

 

另外，我國公司法對忠實義務的規(guī)定缺少除外條款，而且我國公司法固守著違反忠實義務的絕對禁止原則。除了在禁止自我交易一項中規(guī)定如果公司章程規(guī)定或者股東會同意可以免責外，其他各種行為從文義上解釋都是絕對無效的。其實，自我交易以及動用公司財產的行為未必對公司有害，股東大會如認為對公司有所助益，完全可以而且應該允許其追認有效。而美國法律規(guī)定如果董事在作出上文所述的幾種行為時實際上能給公司帶來利益，則可以仿照違反注意義務的情況，由股東會加以追認。因此，我國公司法在修改時可以仿效美國法做以下規(guī)定：如果該行為不影響公司的機會，或能為公司帶來利益，也可以由股東大會追認，這樣董事同樣可以免責。

 

（三）、引入商業(yè)判斷規(guī)則的必要性

 

關于我國應否引入商業(yè)判斷規(guī)則，有人反對，但大部分人贊同。反對方的理由主要包括：（1）在大陸法系國家，商業(yè)判斷原則僅僅是一種判斷董事的經營決策是否違反注意義務的標準；（2）我國如果引入商業(yè)判斷原則，可能會導致實施違法行為的董事逃脫其應承擔的責任，不利于保護股東的利益；（3）我國在法律制度、經濟文化等各方面與美國有較大的差異，缺乏適用商業(yè)判斷原則的空間。與之相比，贊同者認為：第一，公司追求利益最大化，要實現(xiàn)這個目標有時必須冒一定的風險，法律需要對這種勇于創(chuàng)新的精神提供一定的保護。第二，可能沒有一個董事可以向股東大會保證經營一定會取得成功。當董事盡了自己最大的努力，只是由于判斷上的失誤或者受國家經濟政策等的影響，而導致公司蒙受損失時，嚴格追究董事的責任無益于公司的發(fā)展。如果董事都小心翼翼的規(guī)避任何風險，使自己的經營行為不求無功但求無過，公司就會囿于發(fā)展滯緩的境地，整個社會經濟也就得不到促進。第三，市場上的機遇稍遜即失，這就要求董事在實施某項經營決策的過程中，不僅需要根據當時的社會形勢與經營狀況，收集大量的信息和情報，經過詳細的調查研究和實證分析，然后作出具體的決策，而且還應該具備較高的企業(yè)經營理論素養(yǎng)和豐富的實踐經驗。而在一般情況下，法官往往缺乏這方面的知識和能力，他們僅僅在事后以董事的行為是否給公司帶來了損失這一結果，來判斷董事所作出的商業(yè)判斷是否合理，董事是否應該對公司承擔責任。顯然，這對于董事而言有失公平。

 

以日本為例，雖然日本的學術界還在為進一步完善商業(yè)判斷原則的理論體系進行著爭論和探討，但是實踐中的廣泛應用已經讓這一原則在日本這一大陸法系國家生根發(fā)芽。基于同樣理由，筆者認為，我國也應積極地引入商業(yè)判斷原則，并通過研究和實踐完善商業(yè)判斷原則在我國公司體制下的理論體系。

 

公司的發(fā)展促進了社會經濟的增長,公司經營成功,相關社會主體如投資者可以分享利益；國家通過征收賦稅可以取得財政收入，雇員可以得到工資。為保護股東、社會利益，我們一再強調董事的義務和責任，但是嚴格的責任在一定程度上影響公司經營管理的專業(yè)化。因此，有必要引入保護董事利益的商業(yè)判斷規(guī)則，從而在董事義務責任規(guī)制與利益保護規(guī)制兩者之間形成一個合理的均衡。實際上，商業(yè)判斷原則也是法院對董事經營決策的尊重。因為法官并非經營管理的專業(yè)人員，期待法官對公司經營者的經營行為作出合理、公正的認定并非最佳的解決措施。商業(yè)判斷原則應理解為法院在認定董事是否應對其在經營中的過失承擔責任時，有必要采取慎重的態(tài)度。當董事是在收集了足夠的信息和資料，而且有合理的理由相信是符合公司利益的基礎上作出的判斷時，在一定程度上法院還有必要尊重董事的這種商業(yè)判斷。考慮到法院審理與董事經營責任相關的案件時所存在的困難，可以考慮設置一定的程序要件，法院只要審查這些要件，就可以對案件客觀、順利地作出判斷。而從公司經營的層面來看，這些要件實際上也明確了公司經營者的行為規(guī)范。同時，這樣一種思路也與美國商業(yè)判斷原則的宗旨相吻合。

 

現(xiàn)代公司的最大特點是所有權與經營權的分離，這就要求董事經營權獨立性必須得到進一步的有效發(fā)揮，而商業(yè)判斷規(guī)則正好滿足了這一要求。隨著生產規(guī)模的擴大，科學管理要求日益提高，公司治理結構已經轉變?yōu)?span lang="EN-US">"董事會中心主義"，董事會在公司中擁有的權力將會越來越大，越來越廣泛。就公司的特定事務進行判斷的權力當仁不讓的被包含在其中。如果不考慮董事所處的決策環(huán)境，而在事后僅僅從董事判斷經營的結果來判斷董事決策的對錯，甚至是法律責任承擔與否的標準，那么，最終的可能就是董事為了自保而消極的行使經營權或者放棄經營權的行使，這與現(xiàn)代公司經營權與所有權的分離的特征相沖突，董事的經營權獨立性形同虛設。為了確保董事的經營權獨立行使，就應該保證如果董事合理的行使了這項權利，則不應該受司法質疑與審查。商業(yè)判斷規(guī)則即起到這樣的作用。

 

人們期望法律規(guī)則可以達到效率與公平價值的統(tǒng)一。商業(yè)判斷規(guī)則就是效率與公平價值統(tǒng)一性的要求。由于商業(yè)上的機遇與風險并存，經營者只有敢面對風險和許多不確定的因素，迅速果斷地做出決定，才有可能獲得高利潤。商業(yè)判斷規(guī)則鼓勵董事冒險決策，鼓勵他們大膽進取，從而促進公司的發(fā)展和市場的有序運行；而且商業(yè)判斷規(guī)則通過降低代理的成本提高效率是可行的。同時商業(yè)判斷規(guī)則作為一項對抗性的程序規(guī)則，同樣也會帶來一般對抗制度所能帶來的效率，即減少錯誤判決會導致的經濟代價和直接的程序代價。商業(yè)判斷規(guī)則為董事提供了相應的抗辯制度，很好地保護了董事的權利,有利于風險分擔機制的建立，也體現(xiàn)了公平的法律價值目標。 總之商業(yè)判斷規(guī)則既有利于公司制度的順利發(fā)展，又保護了股東及公司的利益，發(fā)揮了董事的經營積極性，而且強化了董事的義務，并使董事從不必要的訴訟中擺脫出來，有利于公司業(yè)務的順利開展。

 

大陸法系的傳統(tǒng)民法和商法中規(guī)定了"善良管理人的注意義務"，如日本《民法典》第644條，日本原《商法典》第254條之一第3項。日本《信托法》第20條規(guī)定，受托人應依信托之本旨，以善良管理人之注意，處理信托事務。韓國《信托法》第28條規(guī)定，受托人應依信托之本旨，以善良管理人之注意義務來管理和處分信托財產。我國《信托法》第25條第2款規(guī)定，受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務等。按照大陸法系的通說解釋，善良管理人的注意義務包括管理技能和思想謹慎度的義務兩方面。如果委托的設立是以受托人的特殊能力為前提，如醫(yī)生，會計師，律師，信托投資公司等，則受托人負有該種職業(yè)所要求的專業(yè)水平的注意義務，或稱為高度注意義務。大陸法系注重民事主體權利的平衡和當事人意思自治的精神的貫徹，在不危及公序良俗和不逾越社會普世性道德原則的前提下允許委托人和受托人就減輕或者加重受托人的責任作出約定。但是理論上為防止受托人進行道德風險的勾當，主張約定免除受托人責任的無效，除非存在緊急萬分的情勢，或者受托人完全無利益，并且只能為委托人或者受益人的利益而行動。董事、監(jiān)事、高管人員是公司的支薪管理人，他們對公司的勤勉義務依據法律的規(guī)定而確立，法律沒有賦予公司通過章程減輕董事的責任。但是在我國的現(xiàn)實條件下，公司章程其實無法解決勤勉義務的復雜的認定標準，也不存在修正法律規(guī)定的空間。這些，更突出了我國引入商業(yè)判斷原則的必要性。如上所述商業(yè)判斷規(guī)則在改善公司治理結構方面所發(fā)揮的作用顯然是對我國經濟的發(fā)展有益的，是值得我國去研究和借鑒的，因此我國引入商業(yè)判斷規(guī)則是必要的。

 

四、商業(yè)判斷規(guī)則對我國董事注意義務構建的啟示

 

美國法上勤勉義務的判斷標準對理解我國新《公司法》關于勤勉義務的規(guī)定有何啟示呢？宏觀上而言，由于新《公司法》對勤勉義務的規(guī)定過于原則，沒有任何解釋性或補充性的規(guī)定，因此美國法上的判斷標準對我們有借鑒意義。其中，是否存在"自利交易"、"疏忽"等標準比較具體，便于操作，可以為我們所借鑒。但是，抽象出來的"商業(yè)判斷規(guī)則"恐怕不適宜為我們采用。因為就目前的情況而言，我國法官的素質還有待進一步提高，而且我國法官向來有職權主義的傾向，而這與"商業(yè)判斷規(guī)則"所堅持的盡量不干涉董事內部決定的精神是不相融合的。此外，美國法的規(guī)定有其獨特的背景，終究不能被我們完全吸收。追溯商業(yè)判斷規(guī)則的歷史，可以知道謹慎義務起源于信托理論中的信義義務。梅蘭特曾說："如果有人要問，英國人在法學領域取得的最偉大的，最杰出的成就是什么，那就是歷經數百年發(fā)展起來的信托概念，我相信再沒有比這更好的答案了。" 與英美法系的信托理念不同,大陸法系國家認為董事與公司之間存在委任合同關系。我們國家和大陸法系相近,對我們而言，最根本的還是要建立起適合我國國情的制度。就勤勉義務的標準而言，筆者覺得應充分尊重我國已有的制度或實踐，例如《指引》中的相關規(guī)定。盡管該《指引》只是對獨立董事和外部監(jiān)事的要求，而且僅適用于股份制商業(yè)銀行，但其中涉及許多勤勉義務的具體規(guī)定。例如《指引》第12條第1款規(guī)定："獨立董事、外部監(jiān)事每年為商業(yè)銀行工作的時間不得少于15個工作日。"這涉及工作時間和精力上的要求；又如《指引》第1條規(guī)定，商業(yè)銀行的獨立董事應當具備較高的專業(yè)素質和良好信譽，同時應滿足學歷、職稱等方面的條件；又如《指引》第18條規(guī)定，獨立董事有明知董事會決議違反法律、法規(guī)或商業(yè)銀行章程，而未提出反對意見；關聯(lián)交易導致商業(yè)銀行重大損失，獨立董事未行使否決權的為嚴重失職。以上這些規(guī)定實際上確立了"勤勉、注意與技能"三個標準，值得提倡。

 

另外，《指引》第21條規(guī)定："獨立董事對董事會討論事項發(fā)表客觀、公正的獨立意見，獨立董事在發(fā)表意見時，應當尤其關注以下事項：（一）重大關聯(lián)交易；（二）利潤分配方案；（三）高級管理層成員的聘任和解聘；（四）可能造成商業(yè)銀行重大損失的事項；（五）可能損害存款人或中小股東利益的事項。"這種規(guī)定相比美國法上的"商業(yè)判斷規(guī)則"，更加務實，也更具操作性，便于法官正確認定事實，從而作出公正的判決。

 

與美國公司法商業(yè)判斷規(guī)則所設立的標準相比，我國缺乏對董事注意義務的積極規(guī)定，沒有指出董事應該如何履行作為公司資產善良管理人的義務。董事的注意義務存在的空白也致董事在勤勉責任感方面缺乏法律的約束，因此在董事因消極不作為而導致公司股東的利益損失時股東就缺乏相應的法律救濟。這顯然是對股東利益保護不利的，我國公司法在公司治理及董事義務方而遠沒有形成一個完整的體系。這也是我國公司治理結構不完善的突出表現(xiàn)之一。他山之石可以攻玉，在我國社會主義法制不健全的現(xiàn)實下，合理引進法制發(fā)達國家的成熟制度是很有必要的。商業(yè)判斷規(guī)則在完善董事注意義務體系方面所發(fā)揮的作用顯然是突出的。所以引進商業(yè)判斷規(guī)則是改善公司治理結構的有效途徑。

 

公司治理結構的構建體現(xiàn)在兩個方面：一是合理設置內部組織機構，合理配備職權，以確立各機構分權制衡的關系。二是為內部組織機構人員合理設定權利，配置義務。以保證權利的行使有利于公司發(fā)展，義務履行能抑制董事等內部人員的貪婪和偷懶行為出現(xiàn)。我國現(xiàn)行公司法對公司核心管理人員--董事義務規(guī)定極其簡陋。只是在第123條將注意義務和忠實義務結合起來規(guī)定的一個一般性條款，顯然過于概括。為了使商業(yè)判斷原則能夠在我國更好地發(fā)揮其在完善公司治理中的價值，我國在借鑒和導入商業(yè)判斷原則時，應注意以下幾個問題。

 

（一）、關于注意義務與商業(yè)判斷規(guī)則的關系

 

適用商業(yè)判斷原則時最重要的一個問題就是商業(yè)判斷原則和注意義務兩者的關系。我們在理解這個問題時，必須明確以下三個問題：

 

1、違反忠實義務的責任不適用商業(yè)判斷規(guī)則

 

在美國，董事的義務被明確地分為忠實義務(duty of loyalty)和注意義務(duty of care)，適用商業(yè)判斷原則的一個前提條件是董事的行為沒有違反忠實義務。這一點已經形成了共識，即所有研究者都將商業(yè)判斷原則與注意義務結合在一起來考察，而對董事違反忠實義務的行為，學者們都認為應當排除在商業(yè)判斷原則的適用范圍之外。董事的忠實義務是一種信賴義務，是公司基于董事之品德、才能而委任他為公司管理事務，此種義務只存在于契約關系之中。由此我們知道違反忠實義務的責任是一種契約責任。因為商業(yè)判斷原則具有在一定程度上排除司法審查的機能，因此在適用商業(yè)判斷原則確定董事是否對其經營決策承擔責任時，有必要充分考慮忠實義務與注意義務在內容上的區(qū)別。這是因為：首先，在歸責原則上，違反注意義務所采用的過失責任原則，而違反忠實義務采用的是無過失責任原則。因此，只要存在董事違反忠實義務的情形，都要對該行為所產生的后果承擔責任，而不考慮董事是否存在故意或過失。其次，在承擔責任的方式上，如果董事違反了忠實義務，那么他承擔的責任除了賠償損失外，受害公司還可以依法行使歸入權。因此，當董事違反忠實義務時，商業(yè)判斷原則就不存在適用的可能性。

 

2、商業(yè)判斷規(guī)則并不等同于注意義務

 

    當董事誠實地作出了商業(yè)判斷，并且不存在違反注意義務的過失時，即使從結果上看他的判斷存在某些失誤，該董事也不會因此而對公司承擔責任，此即商業(yè)判斷規(guī)則的含義。除非董事的經營判斷是基于過失作做出的，或者是基于欺詐、利益沖突或非法性而做出的，否則董事的經營判斷是不能被提起起訴和加以攻擊的。"換句話說，經營判斷原則假定，董事在做出某一經營判斷時已經對公司事務盡了合理的注意義務。" 也就是說，董事的義務與責任存在一致性。責任的基礎來源于義務，很顯然，董事的注意義務并非公司章程或合同所約定，而來自于法律的規(guī)定，所以筆者認為，無論是違約責任論還是違約、侵權責任競合論均不能準確定位董事對公司民事責任的性質。事實上，正如有的學者所指出：這種責任既非違約責任，亦非侵權責任，而是一種法定責任。注意義務是商業(yè)判斷原則的一個前提條件，在作出商業(yè)判斷時，可以分為事前的準備和根據所掌握的信息作出意思決定兩個部分，其中事前的準備與注意義務相關。而商業(yè)判斷原則所保護的只是董事基于足夠的信息而作出的商業(yè)判斷，即商業(yè)判斷原則將董事在進入意思決定這個過程時,已經履行了注意義務作為一個前提條件。意思決定過程是董事具有個性的一種行為,也是董事個人發(fā)揮其經營能力的一個過程。商業(yè)判斷是對那些以公司的最佳利益為追求目標，勇于承擔風險的董事予以一定的鼓勵，以避免他們在經營中縮手縮腳。在實施某項商業(yè)判斷時，判斷一個普通謹慎的經營者在同樣的狀況下，是否履行了注意義務，并不是十分困難，但對于董事的意思決定，僅依靠注意義務的標準顯然對其是否具有合理性難以公正地衡量。故通過評價該董事在作出該判斷時是否有合理的根據才是確保其合理性的正道。正因為商業(yè)判斷中存在一個難以預測的變動因素，就不能僅以商業(yè)判斷的結果是不成功的為由，來追究董事的責任。

 

3、商業(yè)判斷規(guī)則并未減輕注意義務的標準

 

"我們也可以這么說，公司法關于董事注意義務的規(guī)定使董事的經營判斷行為存在被認為違反注意義務的可能性，但只要這-行為符合經營判斷原則的要件，則排除了對董事行為是否違反注意義務從而是否應承擔賠償責任進行司法審查。故經營判斷原則的存在是以董事注意義務的規(guī)定為前提的。" 美國法官常常避開董事是否履行了謹慎、勤勉的注意義務這個問題不談，而直接根據董事的行為是否滿足了商業(yè)判斷原則的要件，作出結論。如果我們做這樣的理解，即商業(yè)判斷原則是在一定的條件下不追究董事的經營責任的話，由于商業(yè)判斷原則的基準相對于注意義務的基準較為寬松，那么人們就會得出該原則實際上實現(xiàn)了減輕注意義務的機能之結論。但是，注意義務設定了一個董事應盡之注意義務的最低限，為董事提供的一個行動基準。然而商業(yè)判斷原則不過是一項用來評價董事行為的審查基準，是對董事積極地作出有意義的經營決策所提供的一項保護措施。一般情況下，行為者所應采取的行動基準和法院在判定其行為是否應該承擔責任時所采用的審查基準，常常被聯(lián)系在一起，但是兩者的設置目的明顯的不同。因此，注意義務并不因作為審查標準的商業(yè)判斷原則的存在而得以減輕，引入商業(yè)判斷原則并不意味著緩和注意義務的標準。如果我們認為只有在董事的行為是基于惡意以及欺詐的情況下才追究該董事的責任，那么即使做出該經營決策的董事存在著根本無法想象的重過失，給公司帶來了巨大的損害，也不能追究該董事的賠償責任。顯然這和商業(yè)判斷規(guī)則不符，商業(yè)判斷的原則實際上并沒有減輕這種類型的責任。

 

（二）、對我國導入商業(yè)判斷規(guī)則的設想

 

完善我國的公司治理結構問題，應該把健全和完善董事的責任制度結合起來。借鑒美國的經驗，將商業(yè)判斷規(guī)則這個法理引入我國是非常有意義的。引進商業(yè)判斷規(guī)則時，必須注意到商業(yè)判斷規(guī)則有其自身發(fā)生功效的制度環(huán)境。這些制度在市場經濟法律制度還不完善的我國有的還不具備。商業(yè)判斷原則，從保護董事的角度出發(fā)，在一定的條件下，對董事經營上的過失法院一般采取的是盡量不干涉的態(tài)度。但是，針對我國的現(xiàn)狀，筆者認為商業(yè)判斷的原則只能作為一種判斷董事是否違反了注意義務的基準，即使?jié)M足一定的條件，也不應該排除司法的干涉。另外，將商業(yè)判斷原則引入我國時，應該針對商業(yè)判斷的內容和過程采取不同的基準，即對于判斷過程，主要是審查董事是否有合理的理由相信他在作出商業(yè)判斷時，在當時的情形下收集了足夠的信息，進行的充分的調查和可行性分析；而對商業(yè)判斷的內容，則從一個有通常能力和見識的人的角度來看，是否存在著明顯的不合理。

 

    公司是投資者所有權與經營權二權分離的典型經濟組織形態(tài)，兩種權力的糾葛反映了股東和董事的關系，既有共同的經濟利益又有利益均衡的訴求。因此對擁有公司實際權力的董事既要課以必要義務以防其自利也要對其進行保護，不能把不確定性的風險加諸于一盡了正當職責的董事身上而使其行動遲緩致使公司商機盡失導致公司利益受損。從這個意義上說，商業(yè)判斷規(guī)則不只是一種董事利益保護機制也是公司生存與發(fā)展的內在驅動力，既是董事的一種權力也是董事的一種義務，同時也是董事注意與忠實義務的參照系。我國公司法制定于市場經濟剛開展之時，很多制度并不完善，對美國公司法上此一極賦創(chuàng)造力和生命力的制度付之闕如，考慮市場經濟對公司法的內在要求，引進此一制度并對相關措施如董事的注意義務和忠實義務進行完善規(guī)定實為必要。

 

    1.以美國法的商業(yè)判斷規(guī)則為參照，建構我國公司董事的義務體系

 

特拉華州公司法還規(guī)定，董事會或股東大會所批準的交易，只要在當時看來是公平的即可。 此外，對于一些特殊的公司，美國法律也有一些特別的規(guī)制。比如說投資公司就適用1940年頒布，現(xiàn)在仍然適用的《投資公司法》，其中對于董事的忠實義務以及違反該義務后的股東代表訴訟，就有特別規(guī)定。相應地，大陸法系國家也有類似的規(guī)定。《德國股份法》第88條和第89條規(guī)定違反競業(yè)禁止義務的行為和向董事發(fā)放公司貸款的行為可以獲得監(jiān)事會的同意而免責。但是，在上文列舉的該法第93條規(guī)定的違反董事義務的行為不能經監(jiān)事會同意免責，只有基于股東大會的合法決議的此類行為才可以免責。韓國商法規(guī)定對于競業(yè)禁止行為和自我交易行為，只要有董事會的同意就可以進行，這種同意指的是事先同意。日本公司立法中也有類似規(guī)定。可見，這是一個國際性的立法潮流。

 

    然而，我國公司法卻是固守著違反忠實義務的絕對禁止原則。除了在禁止自我交易一項中規(guī)定如果公司章程規(guī)定或者股東會同意可以免責外，其他各種行為從文義上解釋都是絕對無效的。其實，自我交易以及動用公司財產的行為未必對公司有害，股東大會如認為對公司有所助益，完全可以而且應該允許其追認有效。因此，我國公司法在修改時可以仿效美國法規(guī)定：如果該行為不影響公司的機會，或能為公司帶來利益，也可以由股東大會追認，這樣董事同樣可以免責。

 

    2.借鑒美國法的商業(yè)判斷規(guī)則，建構我國的董事利益保護機制

 

    與美國法相比，我國公司法在董事利益保護方面都存在明顯的缺陷。公司法第47條第2款與第115條第2款都規(guī)定："董事在任期屆滿前，股東大會不得無故解除其職務。"第118條第3款規(guī)定："董事應當對董事會的決議承擔責任。……。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。"這是該法目前僅有的直接保護董事利益的條文，但不難看出這些規(guī)定有些不當。根據民法基本理論，無論董事與公司間的法律關系屬于代理關系、信托關系或是委任關系，股東大會可以隨時解除董事職務。當然，由于董事地位的特殊性，各國公司法實踐普遍對民法基本理論做出相應調整。我國臺灣《公司法》的規(guī)定就很有代表性，該法第199條規(guī)定："董事得由股東會之決議，隨時解任：但定有任期者，如無正當理由而于任期前將其解任時，董事得向公司請求賠償因此所受之損害。"在缺乏注意義務和忠實義務規(guī)定的情況下，我國公司法的上述規(guī)定遠非對董事在公司要求其履行必要義務后的保護，簡直就是一種低效率的縱容，如此規(guī)定，實在不符合公司注重效率、追求利潤的本質目標。

 

3.我國在引進商業(yè)判斷規(guī)則時應當同時建立董事行業(yè)準入制度

 

商業(yè)判斷規(guī)則賦予董事充分的經營決策權和對董事作出全面保護機制。其間也隱含一個前提，即董事的經營決策過程只要符合商業(yè)判斷規(guī)則的積極要求就應該是合理的。即使給公司帶來不利也是市場本身的不可控風險作用的結果，而不是因為董事自身能力欠缺所致。總之，商業(yè)判斷規(guī)則是以對董事能力充分信任為基石的。但怎樣才能保證法律對董事能力信任是合理的呢？我國公司法只有對董事資格的消極性規(guī)定，這顯然不能保證董事經營決策和事物管理的能力是與市場經濟要求相匹配的。有研究者提出要建立"董事市場準入機制"。筆者非常贊同此觀點。國務有關部門應當規(guī)定合理的董事行業(yè)準入制度，如規(guī)定要取得董事資格必須擁有一定的知識和職業(yè)經驗和完成一定的考核程序等。國家還應考慮到封閉公司和公眾公司的區(qū)別。封閉公司的經營規(guī)模一般比公眾公司要小，公司事物管理的復雜程度同樣是不能和公眾公司相比的。基于以上考慮應對封閉公司和公眾公司董事資格考核制定兩套標準且公眾公司的標準要更為嚴格。通過這些積極標準的實施，引導那些有志成為董事的商界人努力提高自身管理水平和決策能力，以適應董事執(zhí)業(yè)要求。確立商業(yè)判斷規(guī)則既有利于吸收優(yōu)秀人才加入公司管理層行業(yè)，又有利于鼓勵現(xiàn)有公司董事放開手腳，大膽經營，充分發(fā)揮聰明才智，實現(xiàn)公司利益最大化。有商業(yè)判斷規(guī)則的"保駕護航"，董事便可以放下"包袱"；輕裝上陣，充分展現(xiàn)其經營才干。否則，董事往往會縮手縮腳，畏首畏尾，而且，由于誰都不能保證商業(yè)判斷的百分之百正確，優(yōu)秀人才將不會加入董事行列。董事行業(yè)準入制度的確認一則可以將無力勝任董事的人員排除在董事會門外，保證決策的高質量。二則有利于形成我國"職業(yè)經理人市場"。這一市場的形成不但可為我國公司輸送大量高素質的管理人才，還能促進在職董事勤勉而又謹慎地工作。