摘要：辯訴交易制度在美國司法領域發揮著極其重要的作用，是20世紀發展起來的一種新的刑事訴訟模式，已成為美國刑事訴訟制度的基石，許多國家都對其進行了研究、借鑒，具有結案快、效率高、有利于解決案件嚴重積壓問題、減輕刑事司法系統的壓力、降低訴訟成本、節約司法資源等優點。我國在推進司法改革、提高司法效率的背景下，公安、檢察院、法院等司法機關進行了有益的嘗試，取得了一定成效，初步顯示了辯訴交易制度的優越性和可行性。筆者認為，我國有必要建立適合國情的辯訴交易制度，同時辯訴交易的建立需要一系列的配套措施，沉默權就是其中之一。沉默權和辯訴交易是共同作用的，二者可以相互取長補短，本文就辯訴交易下的沉默權規則進行分析，以期建立與辯訴交易共同作用的沉默權制度。

 

辯訴交易（Plea  Bargaining或Plea   Agreement）又稱為答辯交易、答辯談判或答辯協議等，是起源于19世紀的美國的一項司法制度。1970年，美國聯邦最高法院通過Brandy v. Unite States一案承認了辯訴交易的合法性。在美國，有90﹪以上的被定罪的刑事被告人是沒有接受審判而被定罪的，他們并非是被陪審團定罪而是通過它們自己的有罪答辯而被定罪的。［1］

 

辯訴交易是指刑事被告人就較輕的罪名或者數項指控中的一項或幾項做出有罪答辯以換取檢察官的某種讓步，通常獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間達成的協議。［2］辯訴交易（Plea  Bargaining或Plea   Agreement）主要有兩層意思：一個是被告人對指控的承認；另一個是換取控方一定的讓步。按照美國的實踐，辯訴交易就是減少指控、降低指控以及建議法院從輕處罰。

 

根據2002年4月19日《法制日報》的報道，對證據收集困難或者辦案成本高昂的刑事案件，牡丹江鐵路運輸法院試用新的審理方式----辯訴交易審理終結一刑事案件。［3］此案審理結束后，法學界出現了對辯訴交易的研討熱潮。不過許多學者側重研究整體的辯訴交易制度，對某些方面的具體問題的研究尚不夠深入。筆者以沉默權規則在辯訴交易中的地位、作用等為研究對象，進行淺析，希望能為相關制度的建立添磚加瓦。

 

一、沉默權規則的產生、發展及內容

 

（一）沉默權規則的產生和發展

 

西方傳統觀點認為，沉默權產生于17世紀后期的英國，是英美法系對抗式訴訟的產物。沉默權的淵源可以追溯到古代，如中國的"父子相隱"，西方的"正義不要求揭露自己的罪行"等信條或格言，但它在法律制度上的確立還是近代的事，"當十八世紀的歐洲普遍得出這個結論――使用嚴刑迫使人們供認所被指控的罪行是非正義的――的時候，人們便發動了一場運動，要求通過一個賦予反對自證其罪的特權的法律，這場運動最終獲得了成功。"

 

在對抗式訴訟模式下，沉默權便以國家權力的對立物出現，成為犯罪嫌疑人、被告人對抗國家追訴行為的擋箭牌。1848年，英國證據法首次從立法上確立了沉默權。歐美各國也都作了相應的規定。1966年美國最高法院通過Miranda v. Arizona案件確立了"米蘭達規則"，把沉默權推向了極端，使沉默權在世界范圍內產生了巨大的影響。一些國際規則也接受了這一保障人權的制度。1966年的《公民權利和政治權利公約》、1985年的《聯合國少年司法最低限度標準規則》等都有關于沉默權的規定。到了20世紀90年代，部分國家如英國、美國、新加坡等對沉默權作了不同程度的限制。沉默權的確立，可以更好地保護被告人或犯罪嫌疑人的合法權益，促進司法公正，彰顯司法文明，目前已被世界各國刑事訴訟廣泛借鑒，成為刑事訴訟中通行的基本準則。

 

（二）沉默權規則的內容

 

關于沉默權的內容，學者們還有不同的認識。大多學者認為，沉默權有廣義和狹義之分。廣義的沉默權是指任何人都有權決定他們說什么或不說什么，除非法律有特別規定。狹義的沉默權是指刑事訴訟法中，犯罪嫌疑人、被告人對來自警察和法庭的訊問，有拒絕回答或保持沉默的權利。本文如無特別說明，均指狹義的沉默權。沉默權規則從世界范圍來看，大體包括沉默權本身的內容和沉默權的保障內容。

 

1、沉默權的本身內容

 

主要有以下幾個方面：第一，沉默權的主體是犯罪嫌疑人或被告人，關于證人是否享有沉默權，各國有不同的規定。在美國，證人在涉及自己犯罪的問題上保持沉默是毫無疑問的，日本規定證人是行使反對自我歸罪特權的主體，并與犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權分別規定，在法國，證人不享有沉默權；第二，行使沉默權的方式是沉默。也有學者認為作出陳述也是行使沉默權的方式。［4］筆者認為，作出陳述既是放棄了沉默的權利，可依據口供定罪。第三，行使沉默權的時間，應該是在刑事訴訟的過程中，即偵查、起訴、審判階段。第四，受沉默權保護的證據的范圍。主要是與犯罪有關的言詞證據。非言詞證據如指紋、血樣等特征，不與犯罪有關的特征如年齡、姓名等身份情況一般不在保護之列。第五，對沉默權的限制，基于沉默權對于追究犯罪的負面影響，對于部分犯罪應作為沉默權的例外加以規定。根據目前學理界通說，沉默權主要有三方面內容：（1）犯罪嫌疑人、被告人有權拒絕回答偵查人員、檢察人員或審判人員的訊問，保持沉默；（2）偵查人員、檢察人員或審判人員不得以欺騙、威脅、暴力或其他有損人格尊嚴的方法強迫犯罪嫌疑人、被告人作出供述；（3）犯罪嫌疑人、被告人的沉默應當被推定為作出了無罪抗辯，沉默者不應當因其沉默而受到處罰或被加重處罰。實質上，沉默權是犯罪嫌疑人、被告人借以抵制強迫自證其罪、刑訊逼供、誘供等非人道待遇的一道制度性屏障。

 

2、沉默權保障內容

 

單憑沉默權本身的內容無法保證沉默權有效的行使，沉默權還需要一系列的保障措施。沉默權的保障措施的內容主要有：第一，訊問前的告知義務。并不是每個犯罪嫌疑人、被告人都是法律專家，都清楚明白地知道自己的權利。為了保障他們的利益，法律有必要把所有人都視為不懂法的人，告知其享有的權利；第二，律師幫助規則。在警察強權的巨大壓力下，犯罪嫌疑人、被告人可能不知道該如何更好的運用自己的權利，需要律師予以協助，以平衡二者之間的關系。律師幫助犯罪嫌疑人、被告人的權利主要包括會見交流權和律師在場權，律師能幫助他們充分理解沉默權的含義以及行使該權利的后果，并指導犯罪嫌疑人、被告人回答提問、監督司法機關的活動有無違法行為；第三，訊問方法的限制性。不能以強迫、利誘、欺詐等不正當方法獲取口供，要保證犯罪嫌疑人、被告人明知沉默權的情況下，自愿、明智地作出是否供述的決定，以保障犯罪嫌疑人、被告人的人權；第四非法證據排除規則。侵犯沉默權所獲得的證據的排除，綜合各國的情況來看，大體有兩種方法：一是自動排出規則，這主要是英美法系的做法。即自要認定證據的獲得存在侵權的情況，如沒有告訴犯罪嫌疑人、被告人沉默權獲取的口供，就必須強制性的排除因侵權獲得的證據。二是裁量排除規則，這主要是大陸法系的做法。即根據案件具體情況，由法院權衡利弊后決定是否排除因侵犯沉默權獲得的證據；第五，禁止不利推論和評論規則。這主要是針對法官而言的，即法官不能因被告人的保持沉默或拒絕回答作出對其的不利推論和評論。不利推論是指跟被告人拒絕回答或沉默而推認被告人有罪，這在大多數國家都是不允許的。不利評論是指就沉默或拒絕回答具體問題發表不利于被告人的意見，對有裁判權的法官施加影響。大陸法系國家一般允許法官根據自由心證原則自由判斷，在英美法系國家，一般禁止對被告人的沉默發表不利于他的評論。

 

二、沉默權與辯訴交易的關系

 

（一）二者產生于不同時代、背景

 

沉默權的產生先于辯訴交易。如前所述，沉默權產生于17世紀后期的英國，而辯訴交易產生于19世紀的美國。沉默權的產生和辯訴交易的產生都有不同的理論基礎。沉默權產生的理論根據是"反對自我歸罪" 的原則，沉默權是糾問式訴訟向對抗制訴訟模式轉變后的產物。在糾問式訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人是刑事訴訟的客體，當然也就是被訊問的客體，負有如實陳述的義務，也不可能存在犯罪嫌疑人、被告人的沉默權。在對抗式訴訟模式下，犯罪嫌疑人、被告人成了刑事訴訟的當事人，在訴訟中擁有防御權，有選擇作有利于自己或不利于自己的陳述的權利，也就為沉默權的產生、發展鋪平了道路。辯訴交易的產生有著復雜的背景，既有普通法和清教徒主義的寬恕機制和訓誡程序原因，又有美國中央政府的相對軟弱和地方法院的政治化因素等。［5］辯訴交易和沉默權是分別產生于兩個不同國家不同背景下的制度。有學者認為辯訴交易和沉默權"是一種難以割舍的共生關系"。［6］

 

筆者認為此種說法欠妥當。他們都有著自己的獨特的社會歷史背景。英美兩個國家雖然有著部分相同的歷史背景，但其中的不同部分促使它們產生在了兩個不同的國家。

 

（二）兩者的共用關系

 

對于兩項制度都已經確立的國家來說，兩項制度的完美結合，共同作用，為人權的保障提供了完美的廣闊出路，筆者認為，確立其中的任何一項制度都是不完整的，兩項制度的同步發展是大勢所趨。沉默權規則的核心是犯罪嫌疑人、被告人有被告知權有沉默的權利，有行使沉默權與否的選擇權和不因此而導致不利推論的權利。沉默權是賦予犯罪嫌疑人、被告人對抗強大的國家訊問權的有力武器，但由于犯罪嫌疑人、被告人的沉默勢必會造成偵查的困難和放縱部分犯罪，甚至會造成社會的不穩定。這樣，在制裁犯罪、保障社會穩定這一國家職能上，與保障犯罪嫌疑人、被告人人權上，國家陷入了兩難的境地。該如何取舍呢？其實美國不經意間確立的兩套制度--1966年的米蘭達規則和1970年的辯訴交易規則--給我們提供了參考，那就是把兩套制度結合起來。辯訴交易是以犯罪嫌疑人、被告人有罪答辯為條件來換取減輕處罰的有效手段，用刺激、誘惑的方法讓擁有沉默權的犯罪嫌疑人、被告人主動開口同司法機關合作，即"你如果做有罪答辯，法官將減輕對你的處罰，你如果不愿意認罪，你又保持沉默的權利"。如此，犯罪嫌疑人、被告人在享有沉默權的同時，可以自由的、明智的選擇是否與司法機關合作，換取更輕的處罰，司法機關也會減少因證據不足放縱犯罪的可能性，這是一個共用、雙贏的制度設計。

 

三、我國確立辯訴交易和沉默權的必要性和重要性

 

（一）確立辯訴交易的必要性和重要性

 

1、我國法律必須要符合世界刑事訴訟制度改革的發展大趨勢

 

從法律角度看，我們應該借鑒英美法系的一些做法。從這些年借鑒的成果來看，有很多成功的典范。比如，庭審方式由過去很陳舊的糾問式變成了現在控辯雙方的抗辯式，律師在偵查階段提前介入，履行律師職責，無罪推定原則，取消了收留審查制度，司法改革允許公民公開旁聽案件等等。通過這些改革當事人在訴訟中的地位得到提高。

 

2、效率和公正永遠是刑事訴訟追求的最終目的

 

辯訴交易是效率與公正的有機結合，訴訟效率越低，訴訟程序的持續時間越長，被告人和被害人的權利遭到迫害的可能性就越大，也就不能體現法律的公正性。辯訴交易有其效率價值，同時也有其公正的體現，是效率與公正的有機結合，所以能夠在我國實施。

 

3、辯訴交易是雙方利益的妥協

 

這就需要檢察官要有一定的自由裁量權，我國的檢察制度采取的也是起訴便宜主義。根據刑訴法的規定，檢察院可以自由裁量是否對被告人提起訴訟，可以做出起訴或是不起訴的決定。正是因為檢察官擁有了這樣的權力，才有了與辯訴交易的資本以換取被告人作有罪答辯或滿足控訴方的其他要求，從而以較高的效率應付繁瑣的案件，確保整個司法體系的正常運轉。

 

4、修改后的《刑事訴訟法》增設了簡易程序

 

從性質說，我國的簡易程序根本不同于，但隱約有辯訴交易影子的存在，例如根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第74條、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋 》第222條的規定，在我國簡易程序的采用必須得到人民法院人民檢察院和被告人三方的共同同意。這種要求無疑吸取了英美法系國家辯訴交易中程序合意的因素。

 

5、辯訴交易有利于更好的修復被犯罪行為破壞的關系

 

現在辦案講究法律效果、社會效果的統一。這種理念具體就是被害人得到賠償，而法律工作者積極處理案件。

 

（二）確立沉默權的必要性和重要性

 

1、沉默權的發展是與一些基礎性因素的變化分不開的

 

即"民主政治的確立和推廣；人權理念在立法、司法層面上的普遍認可；法治國家、法治主義在司法理念上的認同"。同時我國政府已經簽署加入的《公民權利和政治權利公約》規定不得強迫犯罪嫌疑人自證其罪（也就是沉默權）；為了與國際國際公約接軌，我國應該在相關法律中確立沉默權制度。

 

2、實行沉默權制度可以加強犯罪嫌疑人、被告人的抵御力量

 

訴訟公正的一個基本要求就是訴訟雙方地位平等，然而，在實際的刑事訴訟中訴訟地位是不平等的，雙方所擁有的進攻和防御的力量也是不平衡的，控訴方擁有強大的國家強制力作為后盾，已經享有優于辯護方的地位，如果要求犯罪嫌疑人、辯護人承擔事實陳述的義務，則勢必使辯護方防御手段更加薄弱從而使控辯雙方的不平衡狀態更加嚴重，也就難以保證訴訟的公正。適用沉默權制度可以加強被告方的防御力量，使其在辯護的爭論和技巧上多了一層選擇的余地，從而加強了其與控訴方相抗衡的能力。

 

3、一個公正文明的程序中當事人應當擁有保護自己的權力

 

他沒有義務去幫助別人攻擊自己的人。而我國現行的刑事訴訟法卻賦予犯罪嫌疑人被告人應如實回答的義務，而犯罪嫌疑人一旦如實回答后就會因為司法機關有了能夠定罪的證據而使他受到懲罰。反之，不服從法律要求而不做供述反而往往因為證據不足而被無罪釋放。而通過沉默權制度，就可以通過控辯雙方受法律限制的辯訴協商來切實解決這一問題。

 

四、我國辯訴交易下的沉默權構想

 

我國刑事訴訟法并沒有規定沉默權規則和辯訴交易制度，雖然有部分實踐如遼寧撫順的"零口供"規則、"中國辯訴交易第一案"等，但是這兩種制度都還是理論研究的范疇。如前所述，辯訴交易可以緩解沉默權造成的壓力，沉默權可以保證辯訴交易的自愿、理性。兩者是一個共同作用的制度，對于我國來說可在建立辯訴交易制度的同時建立沉默權制度。本文不討論如何建立辯訴交易制度，僅對辯訴交易制度下的沉默權制度進行分析。

 

辯訴交易制度，可以緩解犯罪嫌疑人、被告人的沉默權與犯罪偵查的需要會發生尖銳沖突給偵查機關帶來的壓力。辯訴交易制度下的沉默權該如何建立呢，沉默權制度是一個由一系列保障制度構成的體系，結合我國刑事訴訟法與其不相融的地方，筆者認為辯訴交易下的沉默權制度應該包括：

 

（一）案件偵查階段

 

筆者認為，應該取消我國刑事訴訟法第93條關于"如實回答"的規定，可將該條修改為：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人之前應當書面或口頭告知犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪，回答問題時有權要求律師到場和可以作無罪或罪輕的辯護，也有權對有關個人基本情況之外的問題拒絕回答。這條規定包含了沉默權的告知程序，即賦予了律師的到場權訊問犯罪嫌疑人之前應當書面或口頭告知犯罪嫌疑人享有沉默的權利；但是否要選擇沉默呢，還要告訴犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪，讓他自己權衡利弊，作出決定；當然還要賦予律師到場權，允許律師為犯罪嫌疑人提供法律幫助，監督訊問過程的合法性。

 

（二）案件審查起訴階段

 

筆者認為，要取消我國刑事訴訟法第139條關于訊問犯罪嫌疑人的規定。改為：人民檢察院審查案件，應當聽取當事人及其委托的人的意見，并應當告知犯罪嫌疑人回答問題時有權要求律師在場，有權作無罪或罪輕的辯解，也有權對有關個人基本情況之外的問題拒絕回答。立法規定沉默權后，訊問犯罪嫌疑人將成為檢察機關審查起訴的重要職責。審查起訴機關有義務聽取犯罪嫌疑人的陳述或辯解。如果犯罪嫌疑人明確表示沉默，檢察機關應當終止訊問。這一階段，檢察機關必須強調保障犯罪嫌疑人回答訊問的自愿性，證實其在偵查階段的陳述是否出于自愿。明確賦予律師到場權，可以緩解犯罪嫌疑人的思想壓力，保障犯罪嫌疑人陳述的自愿性，監督人民檢察院工作。

 

取消"坦白從寬，抗拒從嚴"的刑事政策。如前所述，這一刑事政策已經異化、變形。最根本的原因就是隨意性太大，可操作性不強。因此，刑事訴訟法有必要規定：坦白交代自己犯罪事實的犯罪分子，可以從寬處罰。讓坦白者確實能得到好處，也就限制了沉默權的消極作用，也是辯訴交易的應有內容。"抗拒從嚴"應予以取消。它違背了沉默權的基本含義。

 

（三）案件審判階段

 

我國刑事訴訟法第155條應予以修改。應確立公訴人在宣讀起訴書后，審判長應告知被告人有權對指控的事實作無罪或罪輕的辯護，有權在整個庭審過程中保持沉默或有權對有關個人基本情況之外的問題拒絕回答。將"訊問"改為"發問"更能體現訴訟各方的主體地位，被告人表示愿意回答提問的，公訴人才能開始發問被告人；被告人表示不愿意回答提問的，公訴人應舉證證明公訴事實。

 

立法還應當確立禁止因沉默而作出不利推論的規定。禁止將犯罪嫌疑人、被告人的沉默作為從重處罰的情節。不得僅僅由于被告人保持沉默或對有關具體問題的拒絕回答而直接推定被告人有罪，也不得把沉默、拒絕回答問題或作虛假陳述作為從重處罰的根據。有學者對此持不同意見，"認為在賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權的同時，也應當允許法官對被告人沉默的特定事實作出對其不利的評論"。［7］對此，筆者認為，是否作出不利于被告人的評論，兩大法系規定有很大不同，綜合我國國情，應該禁止對沉默作出不利的評論。

 

 

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