摘要：在現代發達的市場經濟中，證券市場是完整的金融體系的重要組成部分。證券市場以其獨特的方式和活力對社會經濟生活產生多方面影響，在籌集資本、引導投資、配置資源等方面有著不可替代的獨特功能。證券市場同時具有高風

 

險性和高盈虧性，在巨額利潤的引誘下，證券市場也逐漸成為罪惡的溫床，犯罪逐漸滋生。隨著我國證券市場的不斷發展壯大，證券犯罪亦有愈演愈烈之勢，但由于證券領域本身具有的專業性和復雜性，我國關于證券犯罪的理論研究始終停滯不前，特別是關于證券犯罪刑罰制度的研究還有待進一步深入，因此本文將就我國證券犯罪的刑罰體系的缺陷和完善提出相關建議。

 

 

關鍵詞：證券犯罪 刑罰 原因探析

 

 

一、證券犯罪概述

 

（一）證券犯罪的概念

 

證券犯罪是金融犯罪中的一種犯罪類型。具體而言，所謂證券犯罪是指行為人違反國家關于證券管理的法律法規中的禁止性規定，危害證券市場秩序，損害投資人的合法權益，依法應予刑事處罰的行為。我國在1997 年的《刑法》中就對證券犯罪作了明確、正式的規定，在2005年修訂的《證券法》中依附《刑法》完善并豐富了相關規定，為更加及時、有效地防范、控制和治理證券犯罪提供了法律依據。

 

（二）證券犯罪的內涵

 

對證券犯罪的內涵把握，有廣義狹義之區分。廣義上，認為證券犯罪是指所有與證券有關的犯罪,既包括違反證券法律規定的操縱證券交易價格罪等犯罪,也包括與證券發行和交易有關的詐騙、賄賂、挪用公款等犯罪等；而狹義上，則認為證券犯罪僅指證券發行、交易及相關活動中的犯罪。其合適范圍只有五個罪名：擅自發行證券罪；內幕交易、泄露內幕信息罪；編造并傳播證券交易虛假信息罪；誘騙投資者買賣證券罪和操縱證券交易價格罪。廣義上的證券犯罪將"證券"作為基準點，有關于它的所有犯罪都屬于證券犯罪；而狹義的證券犯罪則以其最顯著的特征--對證券市場秩序的破壞和對投資者的合法權益的侵害為要點來網羅概念范圍。筆者認為，狹義上證券犯罪的概念更加具有領域特征，從而更具有可研究的價值。

 

二、我國證券犯罪的現狀

 

（一）造假泛濫、行為猖獗

 

我國證券市場的造假現象可謂比比皆是，從發行、上市到買賣交易，每一個環節都出現過重大造假案件。2007年的"S天一科"造假案轟動一時，其在2007年里每股股價比上年翻了十倍，而如此"牛股"實際卻是爛到不能再爛的垃圾股。旗下7家控股子公司，均無實質經營活動，公司未及時清理，也未進行工商年檢。其實，這些公司早在2004年底，經證監會等國家五部委聯合調查處罰后已經停止一切經營活動、相關資產已經清理完畢，而這些空殼公司只是用來炒股和資金劃轉。

 

（二）利用職務便利罪犯普遍

 

公司、企業內部高管以及國家行政管理人員的行賄受賄、貪污腐敗、挪用公款等現象屢見不鮮。有"證券界死刑第一人"之稱的楊彥明，曾任銀河證券營業部總經理，在職期間利用職務便利，指使員工使用營業部管理的身份證，開設了96個股票賬戶，共涉及資金2.19億元。1998年6月至2003年8月期間，楊彥明通過電話或當面告知的方式，指使原銀河證券某營業部總經理助理章蓉，從以上賬戶中為其提取現金。最終，楊彥明雖然拒不交代贓款去向，因涉嫌貪污和挪用公款罪在2009年4月21日被北京市高級人民法院二審判處死刑。

 

（三）投機心理極端化

 

上海證券交易所2007年10月16日開盤6056.95點,最高到達6124.04點, 以6092.06點收盤。證券市場處于異常過熱的狀態，有多少是泡沫沒有人愿意去想。投資者抱著"只要投錢下去就能賺一票回來"的心情，一些原本應該退市的股票在此種情形下怎肯乖乖暫停或終止。而從2007年下半年美國爆發次貸危機開始，到隨后引發的全球金融危機，至今全球經濟還沒有復蘇的跡象。2008年10月28日的1664.93點凍結了股市里幾乎所有投資者的心。"股市有風險，入市需謹慎。"人們往往被利益驅使，為欲望所誘惑，而忘記了寫在交易所門口的大字。

 

三、證券犯罪的原因分析

 

（一）市場方面的原因

 

1.投資者的過度投機心理。當今中國資本市場流動性過剩，投資者尋找不到更為安全可靠的投資途徑，因此盡管證券市場可能"十投九虧"，但在股票市場高額利潤誘惑和追求博弈暴富心理的支配下，仍有越來越多的投資者涌進證券市場。如"紅光"事件、"大慶聯誼"事件、"東方鍋爐"以及"銀廣廈"事件，在謊言被揭穿之前，它們的股價都有過驚人的漲幅。應該說，每一次上市公司弄虛作假都或多或少與投資者的投機、賭博心理有關，也與投資者對股票收益的過高預期息息相關，這些非理性的投機與博弈心理對諸多證券犯罪的形成起到了推波助瀾的作用。

 

2.證券市場誠實信用缺失。市場經濟不僅是自由經濟，更是誠信經濟和法制經濟。然而，對于中國證券市場的參與者而言，誠信是一種奢侈品。很多會計師、律師、資產評估師等中介機構置職業道德、法律以及投資者的信任于不顧，幫助上市公司弄虛作假；有的上市公司的高管人員也置信譽于不顧，瘋狂制造虛假信息和從事內幕交易，大肆進行圈錢、騙錢的罪惡勾當。

 

3.證券監管機構監管缺失。近年來，證券監管部門不斷加大內幕交易打擊力度，自2008年證監會稽查總隊成立以來，已成功查處黃光裕案、高淳陶瓷案等一批有影響力的案件。盡管如此，仍有一些疑似內幕交易案件由于種種原因，難以快速結案，甚至不了了之。當前打擊內幕交易違法犯罪仍存在調查難、認定難、刑事追責難等諸多難點。一些極不正常的現象，如杭蕭鋼構（600477）在短短4個月（80個交易日）里漲停27次，股價由5元飆升至30元；在沒有基本面支撐的情況下，古井貢（000596）連續14個漲停板，股價從9元直奔34元；股改復牌的ST長控（600137）當天大幅上漲，最高漲幅超過1000%，股價由最低14.36元飆升到最高85元，最大自然人股東一日之間變成了億萬富翁，制造了暴富神話等，顯然都是莊家幕后操縱股價所致，背后必定隱藏著證券犯罪行為 。但由于無權對犯罪嫌疑人采取強制措施，證券監管部門很難落實當事人口供。由此可見，證券監管機構監管力度和查處力度明顯不足。

 

此外，證券監管部門對證券違法行為的處罰力度明顯偏輕。如根據《證券法》對內幕交易行為的查處，其條款為"沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款"。但在實際行政處罰的過程中，罰款多以一倍左右為主，基本上沒有兩倍以上的罰款。這種對內幕交易行為的"從輕發落"，在一定程度是對內幕交易行為的縱容。

 

（二）證券犯罪立法疏漏

 

1.法律規定不具體，缺乏可操作性。根據目前中國刑法的規定，許多證券犯罪的條文都規定了"數額較大"、"情節嚴重"、"造成嚴重后果"等，但對"數額較大"、"情節嚴重"、"造成嚴重后果"的具體標準卻沒有作出明確的規定，也沒有司法解釋與之配套。這使得很多案件都因為達不到"數額較大"、"情節嚴重"、"造成嚴重后果"等而不能作為犯罪對待從而不予以刑罰處罰。

 

2.相應的證券犯罪罪名與證券法的規定缺乏對應與銜接。若認真解析2005年10月中國《證券法》的修改，便不難發現修改后的《證券法》在"法律責任"一章中規定"違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任"（第231條）是一個非常籠統的規定。那么具體如何去追究刑事責任呢？目前除了少數的幾個有關證券犯罪的罪名外，對其他的嚴重社會危害性的行為，《刑法》中還沒有對應的罪名，司法機構在面對這些問題時往往因無法可依而不得不擱置案件。

 

3.相關立法之間缺乏銜接。從某種程度上說，證券犯罪行為都是由一般的證券違法行為進一步發展所致，都必然觸犯了相關的行政法規。但現行的許多規定只是規定情節嚴重的構成犯罪，而對于情節不十分嚴重未構成犯罪的卻沒有規定相應的行政處罰措施。行政處罰法中雖有相關的規定，但過于概括，不夠詳細具體，證券犯罪與證券違法行為之間界限不清。

 

（三）刑事司法機關查處不力

 

隨著中國證券市場的不斷擴大，單靠證券監管部門難以有效打擊內幕交易行為。事實上，對于上述犯罪行為，司法機關往往無能為力，被追究刑事責任的只有極少數，還有相當一部分人的行為已經符合犯罪的典型特征，但這些人卻沒有受到刑事司法調查和審判。現實為什么難以啟動刑事司法程序呢？筆者認為有如下原因。

 

1、和傳統的犯罪相比，證券犯罪比較難以取證，監管部門和司法機關在相關的技術手段和方法上仍有待提高。

 

2、查處證券犯罪的司法成本較高，處理起來有難度。這可能導致司法機關在受理證券犯罪案件時有所顧慮，不愿介入。此外，司法人員缺乏證券相關知識、司法資源有限也是其中原因之一。

 

3、證券犯罪說到底就是資源優勢的濫用。掌握資源優勢的人，要么有權，要么有錢。濫用權力而形成的信息優勢可能表現為利用內幕信息進行內幕交易的犯罪、濫用委托依賴關系提供虛假信息誘騙投資者買賣證券的犯罪以及提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告的犯罪等等；濫用金錢而形成的優勢可能表現為蘭永紅資金實力操縱證券市場的犯罪。因此，對待這兩種人，查處起來必定會遇到很多復雜的問題，監管部門和司法機關在抉擇上會面臨一定的困境。

 

4、中國證券市場一直由政府主導，政府直接管理市場，被業內稱為"政策市"，政府像關心自己的孩子一樣去關心證券市場，在對證券違法犯罪行為進行懲戒時可能會考慮到對市場、對社會的影響，擔心破壞了社會的"和諧"。而國外一些發達國家的證券市場在制度設計上與中國不同，司法機關獨立性更強，查處時考慮市場因素的成分較少。

 

5、證券市場違法犯罪的受害人往往不是直接的，有時雖然危害很嚴重，被害主體卻不確定，或者有些人實際上受害了，卻不一定能認識到。所以，司法機關在查處方面也缺少來自受害人的外部壓力和配合。

 

四、我國證券犯罪刑罰體系的缺陷及完善

 

具體而言，當前我國當前的證券犯罪刑罰體系存在種種缺陷，需要從以下幾個方面進行完善：

 

第一，完善自由刑的設定。我國當前的證券犯罪自由刑的設置不盡合理，主要表現為：其一，各證券犯罪普遍設定了拘役的刑罰方式。拘役究竟能否達到懲治證券犯罪的效果呢？首先，拘役作為一種短期的自由刑，其本身很難對證券犯罪分子達到懲罰和預防再次犯罪的作用，證券犯罪是貪利性犯罪，對很多犯罪人而言，拘役的刑罰方式無異于隔靴搔癢。其次，在司法實踐中，拘役被適用的情況極少，幾乎流于形式，因此在證券犯罪中規定拘役的刑罰方式實在沒有必要。其二，在某些證券犯罪中，適用了無期徒刑，例如現行《刑法》第178 條規定偽造、變造國家有價證券罪，數額特別巨大的，處十年以上有期徒刑和無期徒刑。而無期徒刑是剝奪犯罪人終身的自由權刑罰，其嚴厲性僅次于死刑，主要針對的是造成嚴重人身傷害或者財產損失的情況。在證券犯罪中，犯罪人主要是為了獲取非法利益而從事了破壞證券交易秩序和管理秩序的行為，其屬于典型的法定犯，無論是反社會性或者反道德性都與傳統的自然犯，如殺人、搶劫，相去甚遠，對其適用無期徒刑有過于嚴厲之嫌，而縱觀其它國家立法，也鮮有對證券犯罪設置無期徒刑的做法。因此，我們需要在以后對于刑法的修訂中逐步廢除拘役和無期徒刑的適用。

 

第二，調整刑罰幅度。我國當前對于證券犯罪的幅度設置存在量刑幅度跨越過大以及各社會危害性不同的證券犯罪在量刑幅度上沒有存在顯著區分的問題。首先，量刑幅度跨越過大，是指當前的證券犯罪立法，如內幕交易罪、泄露內幕信息罪和操縱證券市場罪的量刑幅度都只包含兩個檔次：一是情節嚴重，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；二是情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。在拘役和15年有期徒刑中，只被劃分為兩個刑罰檔次，法官自由裁量權過大，容易導致嚴重性相距較遠的輕罪與重罪被同樣處刑，違背輕罪輕刑、重罪重刑的罪刑均衡原則。另外，各證券犯罪對于證券市場交易秩序和管理秩序的危害是不一樣的，有學者證券犯罪社會危害性大小排列順序：其一，內幕交易犯罪是各種證券犯罪中最嚴重的一種。其二，侵犯證券發行制度的犯罪和操縱市場犯罪的嚴重程度次于內幕交易犯罪。其三，非法融資融券罪和欺詐客戶罪的社會危害性處于第三層次。我國當前證券犯罪各罪的刑罰設定沒有依據相應的社會危害性而有刑罰幅度上的區分，即沒有形成刑罰的梯度，如我國當前偽造、變造國家有價證券罪，偽造、變造股票、公司、企業債券罪，內幕交易、泄露內幕信息罪、誘騙投資者買賣證券罪、操縱證券市場罪的最高刑均為有期徒刑10年，不利于分辨以上數罪的社會危害性的高低。因此，我們首先應當在大的刑罰框架內，對不同的證券犯罪的社會危害性進行區分，并輔以對應的刑罰。其次，要對刑罰幅度進行調整。要減小同一罪名內不同檔次的跨越幅度，為改變我國當前直接從3年跨越到10年，或者從5年跨越到10年的立法現狀，如對于最高法定刑為10年的證券犯罪，筆者建議添加量刑幅度的檔次，可按情節的危害程度依次設立處以3年、5年、7年、10年。

 

第三，完善罰金刑的規定。我國規定證券犯罪的罰金方式主要有：一是定量罰金，即罰金的上限和下限是具體確定的，如我國《刑法》第161條規定對違規披露、不披露重要信息罪并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。二是百分比罰金，即罰金數額是按犯罪數額的一定百分比確定的，如我國《刑法》第160條規定對欺詐發行股票、債券罪應并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。三是倍數罰金，即規定罰金數額是按照犯罪數額的幾倍來確定，如我國《刑法》第180條規定內幕交易、泄露內幕信息罪情節嚴重的，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；四是無限罰金，即條文中沒有對罰金的數額給予具體的限制，由法官憑借自由裁量權進行裁定，如我國刑法第182 條規定操縱證券市場罪，情節嚴重的，并處或者單處罰金。而我國當前證券犯罪罰金刑設定存在的缺陷主要表現為：1.某些條文中針對自然人證券犯罪處以罰金刑并沒有數額的限制，如操縱證券罪；2.對于證券犯罪中，所有的單位犯罪，也沒有明確的數額規定，僅表述為"對單位判處罰金"。上述的兩種情況均可以歸為無限罰金的范疇，無限罰金的存在在客觀上是與罪行法定的原則相違背的，其給予法官過大的自由裁量權，致使人們對刑法的確定性產生質疑，不利于維護刑法的權威性。對于我國罰金刑設置缺乏明確性這一缺陷，筆者認為首先應當廢除無限罰金惡適用，替之以足額罰金。同時，我國可以引入國外日額罰金制，提升罰金刑在我國證券犯罪刑罰體系中的作用和地位。

 

第四，添加資格刑。通常意義上的資格刑, 是指剝奪犯罪者從事與犯罪相關的某些行業的資格的刑罰。就證券犯罪而言,對犯罪人實施資格刑意味著禁止證券犯罪人繼續從事證券行業(包括證券發行、交易、服務、監管等的一部或全部) ,還意味著禁止犯罪的自然人擔任與證券有關的行業的重要職務。這是一種剝奪證券、期貨犯罪的犯罪人一定時期或者永久從事證券、期貨業的資格的刑罰。目前，我國刑法中還沒有設定資格刑，但在相關的證券行政法規中有關于證券違法人員從業禁止的規定，而證監會作出的處罰決定中也常有禁止從業的處罰。許多國家都已經將禁止從業作為刑罰方法適用，例如《意大利刑法典》(1986年版)第31 條規定: "凡因濫用職權、違反職務上、業務上或者第28條第1款第3項所規定之事務或者妨礙職業、營業、企業、商業、手工業或與其有關之業務而被處罰者，處以臨時褥奪公權、職業、營業、企業、商業、手工業等營利權之從刑。"現行的《法國刑法典》第131-6條第1 款規定: "如所從事的職業性或社會性活動提供的方便條件被故意利用來準備或實行犯罪，禁止從事此種職業或社會活動，最長時間為5年; 但該禁止事項不適用于因選舉產生的任職或履行工會職責，也不適用于新聞方面的輕罪。" 對于某些需要具備一定證券從業資格才能進行的證券犯罪，剝奪其從業資格可以從根本上杜絕該犯罪人再犯的可能，因此添加針對證券犯罪的資格刑已是當務之急。

 

 

參考文獻：

 

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