雇主責任初探
作者:陳曦 發布時間:2013-06-18 瀏覽次數:1524
一、雇主責任概述
雇主責任,從字面上理解,有兩方面的含義:其一指雇主對雇員在執行職務行為過程中,致人損害所應當承擔侵權損害賠償責任;其二是雇主對其雇員所承擔的責任,包括雇主因違反勞動法等社會法或其他公法所規定的強制性義務所承擔的責任,也包括雇主按照民事法律的規定對雇員在從事職務行為時遭受的損害而承擔的責任。前者多體現在侵權行為法領域,后者在勞動法學領域較為重要。
(一)雇主責任的演變
雇主責任是一種古老的特殊侵權制度,由來已久。雇主責任最早可追溯到古羅馬法,按照《十二銅表法》第十二表第二條規定:"家屬或奴隸因私犯而造成損害的,家長、家主負賠償責任,或把他們交被害人處理。" 后羅馬法的"準私犯制度"進一步擴展了該制度的適用,"船長、客店主人或者說馬廄主人對于在船舶上、客店內或馬廄中,出于欺詐或者由于失竊所發生的損害,視為根據準侵權行為負責。" 同樣,船長、客店主人或馬廄主人對于在船舶上、客店中或馬廄中,處于欺詐或由于失竊所發生的損害,視為根據準私犯負責,但以他本人并無不法行為、而是他所雇傭在船舶、客店或馬廄內服務的人員所作不法行為者為限。對他所得行使的訴權,雖然不是根據契約而來,但是他雇傭壞人服務,在這一點他確有過失,所以他被視為根據準私犯負責。有上述情形時,賦予被害人事實之訴的訴權,其訴權得由繼承人繼承,而不得向繼承人提起。 此時準侵權行為概念的引入,將侵權人和責任人分離的制度看作一種特殊的侵權責任予以類型化,只是羅馬法的立法者還沒有意識到該制度特殊的法律意義。
1. 大陸法系
近代,德國的潘德史頓法學發明了"羅馬法將雇主對他人侵權行為的責任視為雇主自己過錯的責任" 的規則解釋才將羅馬法的該項規定界定明確,并被認為是雇主責任雛形。當時,雇主責任由于受到過錯責任原則的影響,被界定為雇主的過錯責任。從13世紀開始,雇主應對其雇員的一切侵害行為承擔責任的觀點,逐漸讓位于只有雇主對雇員的不法行為存在命令或同意時才承擔責任的原則,這種演變一直存在著,直到16世紀早期"命令理論"的確立。
2. 普通法系
17世紀,隨著工商業的繁榮和貿易的多元化,雇主責任適用范圍的限縮已不能適應現代工業帶來日益增加的災禍事故的發生態勢。在這種現實需求下,英國法院創設了"默示命令說",即雇主對雇員為一般侵權時,即可推知其有默示的命令存在,雇主即應對雇員侵權行為承擔責任。19世紀后期,該"默示命令說"最終被現代的"職務范圍說"取代,即雇主就其雇員在職務范圍內的一切不法行為皆應負責。至此現代的雇主責任制度才真正確立,實現了雇主、雇員和受害人三者利益的平衡和社會利益的最大化。現存最早的英國案例是Priestly訴Fowler一案。在工業事故的增加初期,普通法院法官堅持認為,事故損害是由工人自身的過錯引起的,他人對此不負責任。雖然根據過錯責任原則,受害的工人在舉證證明雇主有過錯時,能夠獲得賠償。但是,如此舉證對雇員來說,是相當困難的。更何況還存在即使他們能夠舉證證明雇主有過錯,雇主也可能提出各種抗辯理由,以證明自己沒有過錯的情景。不僅如此,普通法甚至從過錯責任原則中引申出"共同過錯"原則來增加抗辯。依照共同過錯原則,如果事故的發生表明雇員也是有過錯的,在此種情景下,即使雇員能夠證明雇主有過錯,但是,由于雙方都有過失,雇主也不負賠償責任。 英國從1879年起,制定了一連串的勞工賠償法,由此創立了一種特殊的工業保險機制,勞工賠償法從兩個方面背離了普通法,第一,沒有過錯的證據也可以使雇主支付賠償。第二,賠償不是建立在損失填補說的基礎上,而是建立在損失分攤說的基礎上。美國1908年的《政府雇工法》以及其后的各州的工人賠償法,都以風險分攤說為基礎,采用了嚴格責任。
(二)侵權行為法上的雇主責任
民法上的雇主責任是侵權行為中一個重要概念。英美法系一般稱之為"替代責任"(Vicarious Liability),具體是指:雇主對受雇人在執行職務期間給他人造成損害所應承擔的賠償責任。其成立條件是:(1)雇主和受雇人之間存在雇傭關系。(2)受雇人所為的行為是執行雇傭合同的職務行為。超越職務的行為、擅自將職務行為委托他人的行為及違反禁止的行為,均非職務行為。(3)雇主在主觀上具有過錯,即對受雇人的選任、監督、管理上有違反注意義務的過錯。雇主責任的承擔多數國家采取過錯責任或過錯推定原則。受雇人主觀上沒有過錯的,由雇主單獨承擔賠償責任。受雇人主觀上有過錯的,由雇主和受雇人承擔連帶賠償責任,即雇主賠償受害人的損失后,可以向受雇人進行部分追償。
2003年最高人民法院出臺了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。該解釋第九條第一款規定:"雇員在從事雇傭活動中致人損害的,雇主應當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的,應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的,可以向雇員追償。"這是我國首次明確規定的雇主責任。從該規定可以看出,我國雇主責任采無過錯責任原則,其構成要件可以歸納為以下兩點:(1)雇主責任存在于雇主與雇員之間,即雇傭關系的存在是雇主承擔責任的前提;(2)侵權行為發生在"從事雇傭活動中",即從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。對該規定的適用范圍,權威的解釋是:"第九條雇主責任中所稱之雇傭關系指除勞動法調整的勞動關系之外的狹義的雇傭關系。"
已經生效的《中華人民共和國侵權責任法》對于勞務派遣場合下的雇主責任均有了明確規范,在第四章關于責任主體的特殊規定中規定:
用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由用人單位承擔侵權責任。
勞務派遣期間,被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任;勞務派遣單位有過錯的,承擔相應的補充責任。
這一規定明確了勞務派遣中雇員侵權責任的承擔,杜絕了派遣單位與用工單位在承擔雇主責任過程的推諉現象。
(三)勞動法上的雇主責任
在理論研究上,少數涉及勞務派遣雇主責任(替代責任)問題的學者,只是從民法的角度對其進行探討,將勞務派遣雇主責任作為雇主責任的特殊情形予以研究,他們的關注點更多的是侵權行為法的完善而非勞動法上相關制度的建立。更多的學者(尤其是勞動法學者)則僅僅是借用了"雇主責任"的表達方式,剔除了其替代責任的內涵,以美國法上的"共同雇主"理論為基礎,論述作為共同雇主的用人單位和用工單位的"自己責任"。
《勞動合同法》規定了派遣單位是用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務,但對派遣單位的雇主責任能力未給予足夠重視。其義務包括簽訂勞動合同、支付工資、繳納社會保險費,告知被派遣勞動者有關派遣協議的內容,不得克扣用工單位按照派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬,不得向被派遣勞動者收取費用等。但與大陸法系有關國家法律規制模式不同的是,我國法律并未對派遣單位的雇主責任能力給予足夠關注,沒有限制派遣機構雇傭被派遣勞動者規模,人數,也沒有設置相應派遣單位進入市場的許可制度和運行監管措施。
與其雇主身份不一致,法律沒有賦予派遣單位相應的勞動控制權。作為雇主,其基本權能是與勞動者協商勞動報酬及其他勞動條件,對雇主權利的限制職能是國家制定的相關勞動基準。對于派遣單位而言,法律確定其用人單位身份和義務,但其雇員的勞動報酬不是由其與勞動者協商確定,而是由用工單位確定;對于其他勞動條件,如工作時間、休息休假,以及勞動者的招聘、考核、解聘等,《勞動合同法》沒有明確派遣單位權利內容,以及用工單位享有的勞動控制權范圍。派遣單位可能因為其市場能力的限制而喪失本身應具有的雇主權能,對用工單位而言,被派遣勞動者與本企業的正規雇員唯一的差別可能僅是工資和名稱、社會保險的支付主體不同,比如媒體經常報道的逆向派遣行為,其法律淵源就在這里。作為獨立市場主體的派遣單位,其義務和責任能力來源于市場決定權,《勞動合同法》在確定派遣單位作為勞動風險承擔主體時,卻剝奪了其分散勞動風險的途徑。派遣單位依法不能確定被派遣勞動者的勞動報酬、工資時間和其他勞動條件,也無力控制勞務派遣費。這從根本上動搖了派遣單位承擔雇主責任的實質基礎,影響派遣單位的正常運行,為派遣單位的不良行為埋下了種子。
二、國外雇主責任的規制
(一)"單一雇主"模式
此種規制模式以德國、法國、日本等大陸法系國家為代表。
鑒于勞動者在用工單位的工作具有臨時性和變動性,而與派遣單位之間的關系具有相對的穩定性這一特點,歐洲絕大多數成員國法律規制時法律擬制派遣單位作為被派遣勞動者法律上的雇主,承擔主要的"雇主責任"。同時,明確列舉用工單位的勞動保護義務,主要是工作標準問題,涉及工作場所的安全與衛生義務。
歐盟《有關補充改善定期勞動契約工或者派遣勞工之安全與衛生保護之指令》第3條所規定的用工單位的相關義務包括:(1)告知義務。用工單位應確實履行告知被派遣勞動者職場風險的義務。告知的事項包括,國家法令要求勞工所需具備的資格、職業能力或者需經醫生的監視,工作職位中特殊增高的風險;(2)用工單位應提供安全、健康的工作條件。 德國勞務派遣法規定用工單位有義務提供安全衛生的工作場所,阻止職業損害事故的發生、保障有關雇員急救方面的措施到位。如果未能履行相關義務,用工單位將對因此而發生的事件承擔責任。
為了保證用工單位履行上述義務,德國法律還規定了用工單位的義務:(1)在每次派遣前,確定派遣單位的派遣資格和被派遣勞動者的能力。(2)履行相關告知義務,告知的內容包括派遣任務的具體內容以及對被派遣勞動者的職業能力要求;被派遣勞動者的工作地點、環境,以及職業危害可能性;是否需要以及所采取的必要的個人安全設置;用工單位提供的醫療、急救措施;必要的醫療預防措施;保障被派遣勞動者在新的工作地點知曉有關安全技術。 《日本勞動派遣法》第45條也規定了用工單位在安全與衛生保護方面的義務。
為了保證派遣單位的雇主責任能力,法律以派遣單位作為法律規制的對象。相對于用工單位而言,派遣單位的責任能力明顯較弱,它無相當的固定資產,不經營具體的實業,并且吸收和轉移勞動風險的能力非常有限, 所以,為了保證派遣單位承擔雇主責任的能力,法律將派遣單位作為規制的出發點和主要對象,明確其市場準入標準、設置派遣行為規范。
將派遣單位作為被派遣勞動者法律上的雇主,這一規定開啟了濫用之門。用工單位可以將派遣單位作為其人事部門,在保留勞動用工權的情形下,將招聘、使用,工資支付、社會保險費負擔,以及解雇成本等人事管理費用轉移給派遣單位,或者直接實施所謂的"逆向派遣"; 派遣單位的主要濫用行為是將被派遣勞動者非雇員化。
為此,不少國家和地區的立法采取了一系列措施以避免可能發生的濫用行為:(1)明確界定勞務派遣的含義,派遣單位、用工單位各自的勞動控制權范圍,劃分派遣單位、用工單位的勞動保護義務和責任;限定用工單位使用被派遣勞動者的工作崗位、使用期限,禁止專屬派遣;規定用工單位違法使用被派遣勞動者將導致"雇傭關系擬制"的后果,保證勞務派遣的本來意義。(2)加強監管,建立派遣單位營業許可制度和業務報告制度;規定派遣單位應當與被派遣勞動者簽訂書面勞動合同,并記載法定的必要事項,或者至少書面告知勞動者派遣勞動的性質以及相關的工作條件和環境。派遣單位的業務報告內容,包括日常經營要素的變化,如營業場所的變更、分支機構的設立、企業關閉、經營者發生的變化等方面。(3)強化派遣單位、用工單位之間的約束機制,規定用工單位承擔一定的補充責任,包括被派遣勞動者在用工單位工作期間的工資支付、社會保險費的承擔。
"單一雇主"模式一般還要求,派遣單位給予被派遣勞動者同等待遇。這里的"同等待遇",主要指被派遣勞動者與用工單位中相同崗位、相同資質的固定雇員(Permanent Employees)的待遇應當相同。為了避免勞動者的層級化,保證被派遣勞動者的平等待遇,立法者采取了一系列措施,如《法國勞動法典》規定被派遣勞動者的平等待遇包括勞動報酬;從事工作的條件,如勞動時間、夜班、周休息、節假日、安全與衛生、特別保護等;《德國勞務派遣法》規定的平等待遇限于工作條件和工資待遇。
(二)"聯合雇主"模式
這種規制方式以美國為代表。美國沒有專門規制勞務派遣關系的法律,法院依據實質控制標準確定被派遣勞動者的雇員身份和對其承擔勞動保護義務的雇主。 法院認定的結果是,被派遣勞動者一般屬于派遣單位、用工單位的雇員;二者均有義務對被派遣勞動者承擔勞動法、社會法上的義務。對于各自的義務范圍,如果二者有明確的約定則依約定分配責任;否則,二者連帶承擔雇主責任。解決勞務派遣關系的法律規制問題,一般依據下列程序實現,首先,法院依據具體的雇傭關系認定標準,判斷勞動者是否屬于該法上的雇員;其次,如果結論是肯定的,則依據兩個以上的主體實質上對勞動者行使控制權的內容,確定該勞動者屬于哪一主體的雇員。如果對勞動者行使勞動控制權的主體是其中之一,就認定為非勞務派遣安排。如果行使勞動控制權的主體是兩個實體,就屬于真正的勞務派遣關系;再次,根據派遣單位、用工單位的聯系程度,確認二者是作為單一主體或者聯合主體對勞動者承擔雇主責任。如果派遣單位、用工單位形式上是兩個獨立的法人,但其資產、經營管理決策等要素的關聯程度高,則確認二者作為單一主體對勞動者承擔雇主責任,否則作為聯合雇主;最后,確定聯合雇主是否對勞動保護有明確的約定,有約定則依約定分擔雇主責任,否則兩方連帶承擔責任。
派遣單位作為一般商事主體,其市場準入條件和市場運行規則沒有特殊的規范。法律將勞動力與其他商品等同起來,派遣單位提供臨時勞動力服務的行為與其他商品經營行為遵循同一規則。所以,派遣單位與其他市場主體一樣,沒有市場準入限制,沒有行為內容、范圍的限制,沒有收費標準的約束。勞務派遣單位不是就業服務主體,可以不受國家有關規范和管制就業服務行為的制度約束。
(三)兩種規制模式的比較
"單一雇主"模式與"聯合雇主"模式是兩種互相對立的立法選擇。前者規定勞動者的雇主是單一的,勞動者與派遣單位存在勞動關系,派遣單位對勞動者承擔勞動保護義務,派遣單位不履行的行為既是違反勞動合同的行為,也是違反法定的雇傭保護義務的行為,因此給勞動者造成的損害只能由派遣單位承擔責任。用工單位不具有雇主身份,其義務主要來源于勞動者在其工作場所、接受其指示勞動,是勞動指示權的附帶義務,該義務獨立于派遣單位,所以,對于用工單位的違法行為只能由其承擔后果。派遣單位、用工單位的身份不同,義務來源不同、義務內容不同,各自對自身的義務承擔責任。
在"聯合雇主"模式中,法律規定被派遣勞動者與派遣單位、用工單位之間存在雇傭關系,勞動者既是派遣單位的雇員,同時也是用工單位的雇員,與二者的其他典型雇員一樣享有勞動法、社會法規定的權利。相應的,派遣單位、用工單位對被派遣勞動者承擔的勞動保護義務與對其他正規雇員的義務沒有差異(盡管雇主只享有部分勞動控制權)。如果雙方未在協議中約定勞動保護義務的分配,那雙方均對勞動者權利受損害的后果承擔責任。兩種模式在雇傭關系的確認、勞動保護義務的認定上完全不同,派遣單位、用工單位的責任范圍當然不同,如果無視這種差異,錯位設置義務與責任,只能導致法律的混亂和勞動者權利的損害。
三、我國雇主責任的規制
(一)現行立法
《勞動合同法》明確了勞務派遣單位是用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務,要求勞務派遣單位的注冊資本不得少于五十萬元;用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位;用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。其中,包括用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動者的,也屬于禁止之列。
在勞務派遣法律關系中,至少存在兩個合同:一是勞務派遣單位與被派遣員工之間的勞動合同;二是勞務派遣單位與用工單位之間訂立的派遣協議。我國《勞動合同法》對兩個合同的書面形式作了規定,并且還對其應該具備的內容作了規定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同,除應當載明法律規定的一般勞動合同應該具備的事項外,還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。其中,勞動合同的期限必須是二年以上的固定期限。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限,不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。
法律明確規定勞務派遣單位的義務還包括:在勞動合同的有效期內,勞務派遣單位要按月向被派遣員工支付勞動報酬;不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。跨地區派遣勞動者的,被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件,要按照用工單位所在地的標準執行。
(二)對我國現行立法的反思
我國現行法律選擇了"單一雇主"的規制模式,明確規定被派遣勞動者與派遣單位之間簽訂勞動合同, 《勞動合同法》進一步規定派遣單位是雇主,承擔主要的雇主責任,用工單位承擔與工作場所相關的責任。現在需要完善這一模式,對與這一模式相沖突的部分進行修改,對疏漏之處加以補正。
首先,應明確勞務派遣的含義和特點。現行的《勞動合同法》只是對勞務派遣這一現象進行了界定,這對厘清勞務派遣"兩地三方"之間的關系只是一個基礎,為方便進一步的研究和探討,立法者可以通過自己的嘗試,明確勞務派遣的含義,可以參照先進國家、組織或地區的成功經驗。如上文筆者提出的借鑒國際勞工組織、日本對勞務派遣的定義,結合我國勞務派遣發展的實際,給出一個確切的定義。
其次,細化《勞動合同法》第66條和第59條第2款的規定,通過派遣工作范圍、派遣期限兩方面的限制,將派遣用工模式確定在有限范圍內;為被派遣勞動者建立基本的勞動保護制度。須明確的是,這些限制不會影響企業的靈活用工權。因為市場經濟國家傳統勞動法律制度的基本特點就是無固定期雇傭和解雇保護制度相結合,這一制度安排下,企業裁減人員需要"正當"、"合法"的理由,并需要支付高額經濟補償金;企業通過外部勞動力市場調節人事需求的能力有限,而且成本較高;這樣通過臨時使用派遣單位雇傭工人,用工單位使用了便捷、低廉的勞動力。但我國現行勞動法將固定期勞動合同"正常化",企業并不存在"使用被派遣勞動者解決臨時用工需求"的動機,所以,這些限制不會影響我國企業的靈活用工權。在《勞動合同法》正式實施的前夕,針對廣受爭議的"7000人集體辭職事件",在各方的壓力與輿論的監督下,華為公司勞務派遣的結果是"絕大部分員工會通過競崗回到原來崗位",辭職員工中約99.9%的員工在獲得高額補償之后,重新獲得相應的崗位。"辭職"員工皆大歡喜,而之前曾表示將高度關注、并介入調查的廣東省勞動與社會保障部門,取消了情況說明會繼續沉默。
再次,應設立嚴格的派遣單位規制措施,包括提高派遣單位的市場準入標準,建立許可制定,設置監管措施,保證派遣機構履行法定的義務和責任。從保護派遣工人的角度看,有必要提高派遣機構設立條件,建立相應的保證金制度,建立派遣機構的行政許可制度,強化行政監管措施,保證派遣機構作為派遣工人雇主的責任能力。提高派遣機構的市場準入標準,是改變勞動力派遣市場的供求關系,是提高派遣機構市場談判能力的有效措施。只有這樣,派遣機構才可以通過派遣費的來轉移其雇主負擔。歐盟大部分成員國法律有此規定
最后,應規定用工單位的責任,包括違反《勞動合同法》第62條規定義務的責任,和違反有關派遣用工范圍、派遣期限規定的責任。用工單位作為直接安排勞工工作、指示勞動的主體,必須為派遣工人提供符合勞動安全衛生標準的工作環境,遵守有關工作場所最大標準要求,保證執行派遣任務期限的工資報酬和社會保險費的承擔。
小結
《勞動合同法》的通過無疑有利于保護勞動者的權益,但由于理論準備不足,我們在雇主利益和雇員利益平衡上還存在不少缺憾。在某些方面,雇主承擔了不該承擔的義務和責任,而在某些方面,對雇員的保護又不夠充分。究其原因,還是我們對許多制度背后的基礎理論研究不夠,對許多用工行為背后的經濟、社會和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套更改、科學的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在制定勞動合同法以及其他勞動法律時,我們必須努力尋求二者關系平衡的科學基礎,不能使勞動合同法淪為利益集團簡單討價還價的場所。總之,在勞務派遣的雇主責任制度的設定上,要克服意識形態的簡單作用,應以科學的眼光從理性的角度設計制度,使法律確實具有可行性,避免法律成為簡單的擺設甚至志到阻礙勞動者利益實現的相反效果。
參考書目:
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參考論文:
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