在行政法領域，行政強制作為實現(xiàn)行政行為內(nèi)容的一項重要保障制度，與人權保護原則及現(xiàn)代民主法治精神息息相關，是《行政強制法》的主要內(nèi)容。行政強制，一方面能夠保證行政活動的持續(xù)、有效實施，從而實現(xiàn)行政行為的目的，另一方面，對行政強制若不加以規(guī)制，往往會侵害行政相對人的合法權益。這就要求法律制定者要在公共利益與個人利益之間予以科學地協(xié)調(diào)與平衡，在保護公民合法權益前提下，設計出能夠?qū)崿F(xiàn)行政效率最大化的行政強制制度。《行政強制法》實施后，將行政強制劃分為行政強制措施、行政強制執(zhí)行兩大類，并加以不同程度、種類的法律規(guī)制。本文將從行政強制的模式分析角度，探討行政強制的體制設計。

 

一、概念的分歧及界定

 

在《行政強制法》公布實施之前，對”行政強制”、”行政強制措施”、”行政強制執(zhí)行” 概念界定并不統(tǒng)一，在三者的認識上，立法機關、行政機關、行政相對人、公眾存在較大爭議，在司法、執(zhí)法、理論、生活等不同領域的適用途徑缺乏統(tǒng)一。即便在學界，對這三者的認識也存在爭議，代表性觀點包括:

 

1.行政強制說，認為行政強制措施就是實施行政強制的具體手段，二者范圍相同，即”行政強制措施是行政強制的表現(xiàn)形式”1

 

2.行政強制執(zhí)行說，認為行政強制措施就是行政強制執(zhí)行，如”行政強制措施是行政機關對不履行義務的相對人采取的各種手段和方法，包括直接、間接強制措施，換言之，行政強制措施就是行政強制執(zhí)行措施。”2或認為行政強制措施是行政強制執(zhí)行中的直接強制，如”行政強制措施是行政機關對不履行義務的相對人采取的直接的強制措施。”3

 

3.并列說，認為行政強制措施是與行政強制執(zhí)行相并列的行政強制行為。4

 

4.即時強制說，認為”行政強制措施是指國家行政機關或者法律授權的組織，為了預防或制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險狀態(tài)以及不利后果，或者為了保全證據(jù)、確保案件查處工作的順利進行而對相對人的人身、財產(chǎn)予以強行限制的一種具體行政行為，也被稱為即時強制。”5

 

行政強制、行政強制措施、行政強制執(zhí)行三者爭議之所以甚囂塵上，是因為不同的內(nèi)涵界定方式，決定著行政強制具體措施的執(zhí)行主體、方式、權限--也就是行政強制的執(zhí)行模式。關于這一點，無論立法部門還是理論界，意見皆一致。正因此，準確、恰當?shù)貏澢濉毙姓娭拼胧迸c”行政強制執(zhí)行”之間的界限顯得特別重要。《行政強制法》實施后，將行政強制劃分為行政強制措施、行政強制執(zhí)行兩大類，明確了”行政強制，包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。”這種定義，明確將行政強制界定為行政主體對相對人的人身或財物予以強制而采取的各種具體手段或方法，即實施行政強制行為的各種具體手段或者措施，包括強制措施也包括強制執(zhí)行。在筆者看來，這是從兩種行政強制模式--”一般強制”和”即時強制”--角度，對”行政強制”、”行政強制措施”、”行政強制執(zhí)行”做出的概念界定。

 

二、即時強制--行政強制措施

 

根據(jù)《行政強制法》的定義，”行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。”從這個定義上，可以直觀的看出，立法者將”暫時性”作為行政強制措施最大特點。行政強制措施分為限制公民人身自由、查封場所、設施或者財物、扣押財物、凍結存款、匯款等，從行政強制措施類型上，我們可以看出，行政強制措施的即時性和暫時性，正是保護相對人利益和行政效率兩者之間平衡的產(chǎn)物。

 

（一）即時性--行政效率的法律保障

 

“無論法制觀念如何普及和深入，都有發(fā)動這種強制性權力的必要。應該說，越是尊重基本人權、法治健全和完善的社會，越是有必要發(fā)動這種強制權力，以保護大多數(shù)國民的人權不受侵害，保障社會秩序和人民生活有條不紊。這是已被歷史事實證明了的、無可辯駁的事實。”6即使在一個私權至上，法治高度發(fā)展的社會中，當其處于緊急狀態(tài)時，行政權基于社會的”需要”必須更多的干預，對私權進行一定程度的限制。如我國2003年”非典”流行期間，各地政府強制患病人員或疑似傳染人員報告行蹤、限制外出等。若在正常法治環(huán)境下，限制人身自由會被視為對私權最大限度的限制，但是在特殊的、緊急的社會突發(fā)狀況中，為保護更廣泛的私權、更大范圍的公共利益，常態(tài)社會中對私權的保護難免做出讓渡，且這種讓渡必須及時、高效，不可因冗雜繁瑣的行政處分程序?qū)е鹿娴膿p失。此時的即時強制不僅表現(xiàn)出規(guī)制性，也體現(xiàn)了保護性、救助性功能的”服務性”價值取向。

 

（二）暫時性--行政強制權的規(guī)制

 

德國《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標準草案》第28條第2項將即時強制界定為”為防止危害所必需，尤其無法或不可能對責任人（招致危害之人，或應對危害負責之人）給處分或處分無效果，且在警察職權范圍內(nèi)，得不先經(jīng)行政處分即掘于行政強制。”7我國《行政強制法》也將行政強制措的實施主體界定為行政機關或行政執(zhí)法人員，由其直接決定、直接實施，這種規(guī)定，可能使得行政強制權缺乏必要的程序制約，使行政相對人的權利缺乏嚴格程序保障，不可避免導致行政強制濫權。的確，如上所述，在某些特別緊急的情況下，行政機關或者行政執(zhí)法人員必須采取強制措施，否則就可能危及社會秩序，導致公民或者公共利益的更大損失。現(xiàn)行的強制執(zhí)行措施，在實踐中更多的強調(diào)了即時強制的特性，但是在社會常態(tài)生活中，危害并非那么急迫，強制執(zhí)行措施更多的是被行政機關或者行政執(zhí)法人員作為達成其他目的或者謀取其他利益的工具，現(xiàn)行體制在長期的實施、實踐中也暴露出了各種弊端。因此，我國的立法者在制定《行政強制法》時，在法律條文中更多的強調(diào)行政強制措施的”暫時性”，以期從時間上，對公權力做出限制，以降低非經(jīng)行政處分的即時性行政強制措施可能對私權帶來的損害。

 

（三）對即時強制的限制

 

雖然我國《行政強制法》在形式上對行政強制措施的”暫時性”做出了強調(diào)，但是在具體制度設計上，并沒有過多體現(xiàn)對即時強制的制約。筆者認為，為防止行政機關或者行政執(zhí)法人員對行政強制措施的濫用，應當對其適用條件做出嚴格限制，并細化程序。

 

1、嚴格限制行政強制措施適用的范圍。比如限制對醫(yī)院、學校、敬老院等公益性單位使用行政強制措施，尤其不得對此類單位特殊用品進行查封場所、設施或者財物等措施，以免影響此類單位正常行使社會職能。

 

2、將行政強制措施作為最后手段適用。由于行政強制措施可能對行政相對人的生活、生產(chǎn)造破壞性影響，因此，必須在行政機關用盡其他可能手段的情況下，作為最后手段使用。

 

3、最小損害原則。在限制公民人身自由、查封場所、設施或者財物、扣押財物、凍結存款、匯款等各種方式中，選擇最小程度損害被執(zhí)行人利益的方式，并且，在一種方式可以促成被執(zhí)行人履行義務的情況下，不得多種方式并用，且被執(zhí)行人履行義務后，行政機關應及時停止采取強制措施。

三、行政強制的常態(tài)模式--行政強制執(zhí)行

 

（一）概念界定

 

根據(jù)《行政強制法》的定義，”行政強制執(zhí)行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。”筆者認為，此種定義未將代履行明確納入行政強制執(zhí)行的范疇，也過于將行政強制執(zhí)行的內(nèi)涵偏向直接強制行政執(zhí)行，排除了”給付拒絕”8等間接行政強制執(zhí)行手段，以下表達對于行政強制執(zhí)行的內(nèi)涵表述更為準確：”行政強制執(zhí)行，是指在行政法律關系中，行政相對人不履行其應履行的法定義務時，行政機關或人民法院依法采取行政強制措施，迫使其履行義務，或者達到與履行義務相同狀態(tài)的活動。”9

 

行政強制行為實施方式是行政機關在社會常態(tài)下,為保證行政程序順利進行所實施或者申請法院實施的程序性行政強制行為,它以社會常態(tài)為適用前提,以限權和控權為實質(zhì)內(nèi)容的價值取向為指導,以法治秩序為框架,在常態(tài)法律軌道內(nèi)運行,作為政府的常規(guī)管理手段,以有限的行政自由裁量權為依托,遵循嚴格的程序制度。與行政強制措施相比，行政強制執(zhí)行不具備即時性，而是更適應一般社會秩序的強制行為模式；主體也不是行政機關或者行政執(zhí)法人員，而是嚴格限定為行政機關。

 

（二）裁執(zhí)分離行政強制執(zhí)行模式的構建

 

行政強制執(zhí)行體制的核心內(nèi)容，就是行政強制執(zhí)行權的歸屬，縱觀世界各國的行政強制執(zhí)行體制，一般可以分為三類，即法院主導的司法執(zhí)行模式、行政機關自力執(zhí)行的行政執(zhí)行模式，以及行政執(zhí)行和司法執(zhí)行并存的雙軌制模式。

 

1、行政執(zhí)行模式。在這種模式下，行政強制與法院無涉，統(tǒng)一由行政機關實施，德國、奧地利和日本都可以被歸類為此種模式。這種執(zhí)行模式的理論基礎是行政效率和行政行為理論，認為行政機關做出具體行政行為的權力內(nèi)涵是當然的包括決定權和執(zhí)行權的，行政行為一經(jīng)生效就包含執(zhí)行力，行政決定權和行政強制執(zhí)行權都歸屬行政機關。

 

2、司法執(zhí)行模式。行政機關僅享有決定權，將執(zhí)行權完全交予法院，以三權分立和司法權優(yōu)先為制度理念，英美法系國家大多如此。

 

3、雙軌制模式。雙軌制模式，也稱折衷模式，在這種模式下，行政強制執(zhí)行權由行政機關和法院并享，在法律法規(guī)賦予行政機關強制執(zhí)行權的情況下，具體行政行為所確定義務的強制執(zhí)行由行政機關實施；在法律法規(guī)沒有對行政機關賦權的情況下，具體行政行為所確定義務的強制執(zhí)行由由行政機關申請法院強制執(zhí)行。日本、葡萄牙就是采取此種模式。10

 

不論是行政執(zhí)行模式還是司法執(zhí)行模式，行政機關或法院都難以逃脫自裁自執(zhí)、監(jiān)督缺位的指責，因此，《行政強制法》第34條和第53條對雙軌制模式做出了最終的確認。11

 

但是，鑒于現(xiàn)代行政法治理念，以及還權于行政機關的價值取向，筆者認為”法院裁定、行政執(zhí)行、裁執(zhí)分離”為核心的”裁執(zhí)分離”的行政執(zhí)行模式更能代表行政強制制度發(fā)展的未來，尤其是”以行政機關自行強制執(zhí)行為主，提請人民法院裁定后由行政機關負責強制執(zhí)行為輔”的裁執(zhí)分離執(zhí)行模式。《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執(zhí)行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規(guī)定》明確確定了國有土地上房屋征收補償決定案件”法院裁定、行政執(zhí)行、裁執(zhí)分離”的執(zhí)行模式，成為今后行政強制執(zhí)行立法的重要參考。

 


1 傅士成：《行政強制措施研究》，載于《南開學報》(哲學社會科學版)2004年第5期。

2朱新力著：《行政法基本原理》，浙江大學出版社1995年版，第208頁。

3張樹義著：《沖突與選擇》，時事出版社1992年版，第94頁。

4葉必豐著：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第165頁；

王連昌著：《行政法學》，中國政法大學出版社1999年版，第123頁。

5方世榮著:《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第55頁。

6 楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第479頁。

7 余凌云著：《警察行政強制的理論與實踐》，中國人民公安大學出版社2007年版，第10頁。

8 ”給予拒絕”是指”從行政方面來看，當私人的相應行為有欠缺適當性時，拒絕自來水、電等生活必需服務共給，以謀求私人糾正其相應行為，或者通過保留該手段，試圖事先規(guī)制私人行為的制度”（見鹽野宏一著：《行政法I（第四版）（行政法總論），楊建順譯，北京大學出版社，2008年版，第158頁》）我國《行政強制法》規(guī)定的”行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。”即對”給付拒絕”制度做出了禁止性規(guī)定。

9 張正釗著：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社1999年出版，第144頁。

10 王峰、唐世銀：《我國行政強制執(zhí)行模式的改革建議》，載于《法律適用》2008年第6期。

11 《行政強制法》第34條規(guī)定：”行政機關依法作出行政決定后，當事人在行政機關決定的期限內(nèi)不履行義務的，具有行政強制執(zhí)行權的行政機關依照本章規(guī)定強制執(zhí)行。”與此同時，《行政強制法》第53條又規(guī)定：”當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執(zhí)行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行。”