當前，我國的民營企業正處于迅猛發展的過程中，但由于受到金融機構貸款門檻過高、手續繁瑣等條件所限，很多民營企業直接向投資者借款以解決資金不足的問題。因此近年來出現了大量股東投入少量注冊資本，其他投資所需全部由借款形式給付，造成變相抽逃資金，大大威脅了社會經濟秩序的穩定和社會公共利益的維護。最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》明確規定，公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效，但是，具有下列情形之一的，應當認定無效：（一）企業以借貸名義向職工非法集資；（二）企業以借貸名義非法向社會集資；（三）企業以借貸名義向社會公眾發放貸款；（四）其他違反法律、行政法規的行為。

 

一、 關于公司股東向公司借款的相關規定

 

1、對于股東出資在前，借款在后的行為，早在國家工商管理總局給黑龍江省工商管理局的《關于公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的請示的答復》（企指函字【1999】第6號）中就明確規定："公司股東為規避法律法規的規定，以借款方式全額抽回其出資的，應按抽逃出資行為處理。

 

2、對于股東借款在前，投資入股在后的行為，2002年4月29日國家工商管理總局《關于虛假出資認定問題的答復》（工商企字【2002】第97號）解釋如下：公司利用本公司的其他銀行賬戶將資金以借款名義借給股東，然后以股東名義作為投資追加注冊資本，但實際上，公司未將資金交付給借款的股東，借款的股東也未辦理資金轉移手續，而是公司將股東所借資金在該公司銀行賬戶之間內部轉賬，股東本身并未增加任何實際投資。此種行為可以認定為虛假出資行為。

 

3、國家工商行政管理總局在2002年7月25日《關于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復》函告江蘇省行政管理局（工商企字【2002】第180號），內容如下：依照《公司法》的有關規定，公司享有股東投資形式的全部法人財產權。股東以出資方式將有關財產投入到公司后，該財產的所有權發生轉移，成為公司的財產，公司依法對其財產享有占有、使用、收益和處分的權利。公司借款給股東，是公司依法享有其財產所有權的體現，股東與公司之間的這種關系屬于借貸關系，合法的借貸關系受法律保護，公司對合法借出的資金依法享有相應的債權，借款的股東依法承擔相應的債務。因此，在沒有充分證據的情況下，僅憑股東向公司借款就認定為股東抽逃出資缺乏法律依據。如果在借款活動中違反了有關金融管理、財務管理制度，應由有關部門予以查處。

 

4、《國家工商行政管理總局關于山東省大同宏業投資有限公司是否構成抽逃出資行為問題的答復》（工商企字【2003】第63號）對何為合法的公司和股東的借貸關系進行了說明：借、貸業務是金融行為，依法只有金融機構可以經營。工商企字【2002】第180號文所指股東與公司之間合法借貸關系，是以出借方必須是銀行或非銀行金融機構（如信托投資公司或財務公司）為前提的。非金融機構的一般企業借貸自有資金只能委托金融機構進行，否則就是違法借貸行為。非金融機構的股東與公司之間如以借貸為名，抽逃出資，可依法查處。

 

5、《公司法》第116條明確規定，"公司不得直接或通過子公司向董事、監事、高級管理人員提供借款"。如果公司直接或通過子公司向其董事、監事、高級管理人員提供借款，公司股東或者債權人可以主張該借款行為無效，公司因此遭受損失的，獲得借款的董事、監事、高級管理人員以及對向董事、監事、高級管理人員提供借款負有責任的董事、高級管理人員應當依法承擔賠償責任。

 

6、2010年12月6日最高人民法院審判委員會第1504次會議通過的《最高人民法院關于適用《公司法》若干問題的規定（三）》（法釋【2011】3號）其第十二條結合當前的司法判例明確規定如下，公司成立后，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，法院應予支持：（1）將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出；（2）通過虛構債權債務關系將其出資轉出；（3）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；（4）利用關聯交易將出資轉出；（5）其他未經法定程序將出資抽回的行為。

 

7、《法釋【2011】3號》第十五條還明確指出："第三人代墊資金協助發起人設立公司，雙方明確約定在公司驗資后或者在公司成立后將該發起人的出資抽回以償還該第三人后又不能補足出資，相關權利人請求第三人連帶承擔發起人因抽回出資而產生的相應責任的，法院應予支持。

 

8、按照《公司法》的規定，股東不按照有關規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。出資者或公司違反《公司法》規定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額5%-15%的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以5萬元以上50萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照。公司的發起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額5%-15%的罰款。公司成立后，股東不得抽逃出資。公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額5%-15%的罰款。

 

9、刑法第一百五十九條【虛假出資、抽逃出資罪】公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

 

二、公司股東的出資義務

 

眾所周知，公司資本是由股東出資構成的，是公司對外承擔債務的信用保障，股東應按其所認購的股份足額繳納出資。根據我國《公司法》規定，出資是股東對公司的基本義務，也是形成公司財產的基礎。股東的出資義務有雙重性質，一方面，出資是股東之間的合同義務。在有限責任公司，數人（自然人或法人）相約共同出資成立公司，作為合同一方當事人自當履行對其他當事人的承諾，按約向公司繳納出資，沒有按約履行義務的，應當承擔違約責任。另一方面，出資是公司法上的法定義務。公司依法登記成為社會經濟活動的一個主體，公司股東即應根據登記的內容履行出資義務，以保障公司資本之真實和充實，沒有適當履行法定的出資義務的，有關主管部門可以責令他改正，公司的債權人亦可主張其在出資不足的范圍內，承擔公司債務。

 

三、何為合法的公司和股東的借貸關系

 

1、認定構成抽逃出資的依據或者其基礎，并非該借款通過了銀行等金融機構這一表象，而是一旦這種借款通過了銀行等金融機構，則可以認定該借款可能是真實存在的；

 

2、股東向公司的借款或拆借資金是否構成抽逃出資的認定，宜結合股東的主管方面加以綜合權衡。若公司股東在設立公司之時，就準備在公司成立之后將公司的注冊資本借回，而在公司成立之后，果然實施了將注冊資本借回的行為，或者股東以借款或委托投資等名義，將注冊資本抽回，并長期在公司往來帳上掛賬而不將抽逃的資金返還公司，就可能涉嫌構成抽逃出資。

 

3、"合法"應當是指借款程序、借款內容、借款用途、債權債務關系合法等。如：股東借款在不違反公司章程的情況下應當經過全體股東同意，并履行法定程序，股東借款應當與公司簽訂借款協議，并依法履行借款人的權利、義務，按期還本付息，股東借款數額不應超過其股份數額，借款時間不宜超過1年，對于借款進行了必要的財務賬務處理，股東的借款不應當出現有損于其他股東利益、公司利益和債權人利益的行為等。

 

四、股東向公司借款與抽逃出資

 

股東的出資，是公司設立并從事生產經營活動的物質基礎，股東出資形成公司的全部法人財產，是公司對外承擔責任的保證。所謂股東抽逃出資是指股東將已交納的出資又通過某種形式轉歸其所有的行為。其具體表現為，在公司財務賬冊上，關于實收資本的記載是真實的，并且在公司成立當日足額存入公司賬戶，后又以違反公司章程或財務會計準則的各種手段從公司轉移為股東所有的行為。因此，構成股東抽逃出資有以下四個前提條件：第一，公司已有效成立。此際，股東出資已構成公司資本，股東抽逃出資是對公司資本維持原則的破壞;第二，抽逃出資的直接責任主體一般為公司發起人，包括單位股東與個人股東;第三，股東實際已經履行了出資義務;第四，股東已經取得了資格的形式要件，即以股東名冊、出資證明書、公司章程以及工商登記的文件等所表明的股東資格。

 

抽逃出資的表現形式多種多樣。實踐中，有股東通過向公司長期大額借款的形式變相抽逃出資，但也有股東確實是向公司合法借款，而不是惡意抽逃出資。如何將股東向公司借款定性為抽逃出資，法律沒有規定具體的判斷標準。國家工商行政管理局1999年4月27日給黑龍江省工商行政管理局的《關于公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的請示的答復》(企指函字[1999]第6號)中明確規定："公司股東為規避法律、法規的規定，以借款方式全額抽回其出資的，應按抽逃出資行為處理。"。1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》第三條規定："不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋。"。國家工商行政管理局作為國務院主管公司登記注冊管理部門，有權對《公司法》的法律條文進行解釋。國家工商行政管理局于2002年7月25日給江蘇省工商行政管理局的《關于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復》(工商企字[2002]第180號)中又明確規定："依照《公司法》的有關規定，公司享有由股東投資形成的全部法人財產權。股東以出資方式將有關財產投入到公司后，該財產的所有權發生轉移，成為公司的財產，公司依法對其財產享有占有、使用、收益和處分的權利。公司借款給股東，是公司依法享有其財產所有權的體現，股東與公司之間的這種關系屬于借貸關系，合法的借貸關系受法律保護，公司對合法借出的資金依法享有相應的債權，借款的股東依法承擔相應的債務。因此，在沒有充分證據的情況下，僅憑股東向公司借款就認定為股東抽逃出資缺乏法律依據。如果在借款活動中違反了有關金融管理，財務制度等規定，應由有關部門予以查處。此前有關答復意見與本意見不一致的，按本意見執行。"。國家工商行政管理局于2003年5月21日給山東省工商行政管理局的《關于山東省大同宏業投資有限公司是否構成抽逃出資行為問題的答復》(工商企字[2003]第63號)規定："借、貸業務是金融行為，依法只有金融機構可以經營。工商企字[2002]第180號文所指股東與公司之間合法借貸關系，是以出借方必須是銀行或非銀行金融機構(如信托投資公司或財務公司)為前提的。非金融機構的一般企業借貸自有資金只能委托金融機構進行，否則，就是違法借貸行為。非金融機構的股東與公司之間如以借貸為名，抽逃出資，可依法查處。"以上的行政解釋對于司法實踐中的抽逃出資的認定具有參考作用。

 

五、公司股東向公司借款的風險防范

 

"資本三原則"是公司資本制度的三項重要原則，其中資本確定原則是指公司在設立時，必須在章程中對公司資本額作出明確規定，并由全部股東認可，否則公司不能登記成立。資本不變原則是指公司資本一經確定，不得隨意改變，如需增加或減少必須嚴格依照法定條件和程序進行。根據公司法的規定，公司資本應是確定的，不得隨意改變的，資本的改變應履行嚴格的手續。因此，關于公司股東向公司借款的風險防范，應注意以下兩點：

 

1、完善上市公司接受股東借貸資本的信息披露制度

 

上市公司信息披露是指股票發行公司按照國家和證券交易所規定，公開企業重要信息，以有利于投資者進行判斷的一種行為。凡影響股東、債權人或潛在投資者對公司的目前和將來作出理性判斷并進而影響其決策行為的信息，都應按規范的標準公布于眾。上市公司信息的恰當披露是資本市場有效運行的基礎，如果披露信息虛假或不全面，就會扭曲股票的價值，擾亂資本市場的秩序，資本市場就很難健康發展。

 

目前，我國上市公司在信息披露中不愿披露企業詳細、真實的信息，低估損失、高估收益，影響了上市公司財務信息的真實性。投資活動的參與人與投資市場提供的信息不對等，引發了"逆向選擇"和"道德風險"，對資金投向、企業償債能力、公司董事、監事及高級管理人持股變動情況等信息披露不充分。

 

因而，完善對上市公司的信息披露機制，包括接受股東借貸資本的信息披露制度，有利于保證股市的穩定與股票投資者的權益。

 

2、司法上應對借款與投資進行正確區分

 

在司法實務中，某股東對某公司的"投資"屬于股東出資還是借款，法院應進行仔細區分。因為當投資關系發生糾紛并訴諸法院時，當事人出于維護自身利益，經常會故意混淆"投資"的性質，當公司贏利時，投資者希望將"投資"理解成股東出資，以便多獲利；當公司經營狀況不佳或虧損時，投資者當然希望給公司提供的是借款，從而避免股東應承受的風險。因此法院應綜合各方面考察，打破投資者的雙保險的如意算盤。