提要：緩刑是對判處一定刑罰的罪犯，在法定條件下，暫緩執(zhí)行或不執(zhí)行原判刑罰的一種制度。我國刑法規(guī)定："對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。"近年來國家不斷加大對職務犯罪案件的查處力度，取得了一定的成果。但法院對職務犯罪案件的處理卻呈現(xiàn)擴大適用緩刑的錯誤趨向，使得緩刑成了職務犯罪人的避難所，民眾對此頗有怨言和不滿，嚴重損害了法院的司法公信力，阻礙了反腐敗斗爭的進一步開展，甚至危害到國家的民主法治進程。本文結合法院對職務犯罪擴大適用緩刑的事實，對職務犯罪擴大適用緩刑的弊端和危害進行了認真歸納：一是違背了罪責刑相適應的刑法原則，二是有違實體法規(guī)定，三是極大降低了職務犯罪的犯罪成本，抑制了刑罰目的的實現(xiàn)，四是有悖于我國從嚴治吏的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實國情。隨后，本文分別從社會層面、立法層面和司法層面對這種對職務犯罪擴大適用緩刑的錯誤司法趨向進行了深入剖析，并從四個方面對于職務犯罪緩刑適用的改觀和完善進行了探討：一是革新刑法理念，二是完善立法，三是健全體制，四是嚴格司法，以期徹底糾正對職務犯罪擴大適用緩刑的錯誤司法趨向，更好地發(fā)揮刑罰對職務犯罪的震懾和預防功能，推動我國反腐敗斗爭進一步發(fā)展。

 

 

導言

 

翻開人類社會的政治文明史，在一定程度上是職務犯罪與反職務犯罪的博弈史。【1】改革開放以來，隨著市場經(jīng)濟的逐步建立和發(fā)展，我國職務犯罪呈現(xiàn)出滋生、蔓延的趨勢。職務犯罪的發(fā)生是政治體制、經(jīng)濟結構、社會制度、社會管理機制等多方面原因的綜合結果。從法律角度而言，對職務犯罪懲罰失當，特別是緩刑適用失之過寬是導致當前職務犯罪猖獗的一個重要原因。為此，本文對這種對職務犯罪擴大適用緩刑的錯誤司法趨向進行了研究，分析其在司法實踐中的表現(xiàn)和弊端，深入剖析這一錯誤趨向形成的原因，并從刑罰理念、立法、司法、體制等層面提出改革構想，希冀徹底糾正這一錯誤司法趨向，更好地發(fā)揮刑罰對職務犯罪的震懾和預防功能，推進我國反腐敗斗爭不斷向前深入。

 

一、職務犯罪緩刑適用之現(xiàn)實需求

 

（一）緩刑適用現(xiàn)狀

 

緩刑，是指對被判處一定刑罰的犯罪分子，在一定期限內(nèi)附條件不執(zhí)行原判刑罰的一種刑事制度。緩刑有著明確的適用對象和嚴格的適用條件，然而在司法實踐中，職務犯罪緩刑適用率普遍較高，呈現(xiàn)出擴大適用的趨勢。據(jù)統(tǒng)計，2003年至2005年，全國共有33519名職務犯罪被告人被宣告緩刑，職務犯罪案件的年均緩刑率為51.5%，明顯高于公安機關偵查案件19.74%的年均緩刑率。【2】而與之形成強烈對比的是：2004年全國依法判處未成年人罪犯70086 人，依法適用緩刑17387 人，占全部未成年犯罪人的24.8%。【3】未成年犯罪主體應當是最有資格廣泛適用緩刑的一類犯罪主體，但在司法實踐中，未成年人犯罪緩刑適用比例卻達不到職務犯罪的50%，由此可以想見，司法實踐中再也沒有哪類犯罪會比職務犯罪緩刑適用率更高的了。

 

職務犯罪案件是一種嚴重侵犯公產(chǎn)財產(chǎn)權利和官員廉潔性的犯罪，具有嚴重的社會危害性，為廣大人民群眾所深惡痛絕。當前，社會上職務犯罪現(xiàn)象猖獗，腐敗分子"前腐后繼"，腐敗已經(jīng)成為"中國最嚴重的問題之一"。2008年，全國各級檢察機關共立案偵查貪污賄賂、瀆職侵權犯罪案件33546件41179人，提起公訴26684件33953人，人數(shù)分別比上年增加1%和10.1%。【4】去年10月26日，最高法院院長王勝俊在十一屆全國人大常委會第五次會議上作報告時透露，近五年來，在所判處的罪犯中，原縣處級以上公務人員達4525人，同比上升了77.52%。在這樣嚴峻的反腐形勢下，法院對職務犯罪案件如此高比例地適用緩刑，嚴重損害了法院司法公信力和國家民主法治進程。

 

（二）對職務犯罪擴大適用緩刑的弊端

 

1、對職務犯罪擴大適用緩刑，違背了罪責刑相適應的刑法原則。罪責刑相適應是刑罰實施的一條重要原則。犯罪的社會危害性和行為人的主觀惡性達到什么程度，就應當判處相應的刑罰，既不能同罪不同罰，也不能罰不當罪。職務犯罪的主體是代表國家行使職權的身份犯，客體是國家的管理職能，具有比其他犯罪更大的社會危害性，對這一類犯罪擴大適用緩刑，與刑罰執(zhí)行的平等性相沖突，與刑罰公正的要求相沖突，有違罪責刑相適應的刑法基本原則。

 

2、對職務犯罪擴大適用緩刑，有違實體法規(guī)定。《刑法》第72條規(guī)定:對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。從該法條來看，緩刑適用于情節(jié)較輕、主觀惡性、人身危險性不強的犯罪分子。因此，作為具有嚴重社會危害性的職務犯罪，一般情況下是不應適用緩刑的。然而，現(xiàn)實的情況卻如前所述，大量職務犯罪分子得以適用緩刑。以最常見的貪污、受賄罪為例，刑法第383條作出了規(guī)定:第一款數(shù)額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑至死刑；第二款數(shù)額在5萬元以上不滿10萬元的，處5年以上有期徒刑直至無期徒刑。依照該兩款規(guī)定，不應存在緩刑適用的問題。但在實踐中，貪污受賄數(shù)額超過5萬元仍然適用緩刑的案件卻大量存在，這樣的狀況實際上是以柔性的執(zhí)法對抗剛性的立法，使法律規(guī)定變成了一紙空文。

 

3、對職務犯罪擴大適用緩刑，極大降低了職務犯罪的犯罪成本，抑制了刑罰目的的實現(xiàn)。刑罰的目的，在于以國家強制力迫使犯罪分子接受懲罰，使其親身體驗刑罰對自由、財產(chǎn)的剝奪性痛苦，從而對犯罪分子本人和其他具有實施犯罪傾向的人員起到震懾、警戒、教育和預防的作用。而對職務犯罪高比例緩刑適用的現(xiàn)狀，極大降低了職務犯罪人的犯罪成本，這既抑制了刑罰的一般預防作用的發(fā)揮，降低了刑罰對其他在職人員的警示作用，也抑制了刑罰的特殊預防作用的發(fā)揮，強化了犯罪分子的僥幸心理，刺激了職務犯罪的蔓延。

 

4、對職務犯罪擴大適用緩刑，有悖于我國從嚴治吏的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實國情。嚴懲職務犯罪，從嚴治官，是歷代明君所奉行的治國原則。夏朝規(guī)定"昏、墨、賊、殺，皋陶之刑也"，【5】其中"墨"就是對貪贓枉法行為的懲處。漢朝統(tǒng)治者對官員貪贓受賄違法犯罪，規(guī)定"吏坐受賒枉法，一皆棄市"，且子孫三世"皆禁錮不得為吏"。【6】建國以來，歷屆黨和國家領導人一直高度重視反腐工作，把它作為鞏固政權，維護穩(wěn)定的頭等大事。建國初期，毛澤東主席"怒斬劉青山、張子善"，全國上下為之震動。當前，我國正處于體制深刻變換、結構深刻變動、利益深刻調(diào)整、社會深刻變革的歷史時期，人們的公民意識開始蘇醒，權利訴求愈加強烈。如果職務犯罪緩刑適用失之過寬的問題得不到解決，必然引起民眾的不滿，刺激社會矛盾的爆發(fā)，久而久之，會引起社會的動蕩。

 

二、職務犯罪緩刑擴大適用之分析

 

職務犯罪案件緩刑擴大適用的原因是多方面、多層次的。根據(jù)職務犯罪緩刑適用在司法實踐中的運作和生成環(huán)境，可以從以下三方面進行分析：

 

(一)社會層面

 

1、人情的束縛。中國社會是一個熟人社會、人情社會，人情和關系在行為處事中占有重要地位。作為掌握一定權力的司法機關，有"更多的機會"處于人情關系包圍之中。另一方面，職務犯罪人在位時會形成較為復雜的人際關系網(wǎng)，有的背后還有強硬的權力后臺。在其被查辦后，往往窮盡各種資源向法官示以壓力或誘惑，最終可能導致司法人員脫不開面子、抵不住誘惑、頂不住壓力，從而徇私枉法，對職務犯罪人錯誤適用緩刑。

 

2、體制的制肘。目前，國內(nèi)反腐機制尚未理順，黨內(nèi)有紀律檢查委員會，政府內(nèi)部有各級監(jiān)察機關，司法機關中有檢察院的反貪局，法院的刑事審判庭。一方面，根據(jù)憲法規(guī)定，司法權由司法機關行使，不受行政機關及其他部門的干涉；另一方面，司法機關的人事、財政大權受控于地方黨委政府，實際上剝奪了司法機關的獨立權。在這種尷尬的境地下，司法機關為了生存，必然會在其它地方尋求突破，這就為職務犯罪的輕刑化判處埋下了伏筆。在當前司法體制下，職務犯罪者被判處緩刑往往是職務犯罪人、檢察機關、法院三方相互博弈的結果。職務犯罪人有判處緩刑的強烈愿望;檢察機關在很大程度上關注的是有罪的判決;而法院在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)判處緩刑有"法"可依。于是，法律規(guī)定"自首可從輕或減輕處罰"，法院判決時則一定適用"從輕、減輕"條款;"一年以上七年以下有期徒刑"變成適用"三年以下有期徒刑";"可以適用"變成"必定適用"。三方博弈的最后結果是三方俱贏。但是，法制的威嚴卻深受其害，既浪費國家資源，又放縱犯罪。【7】

 

(二) 立法層面

 

1、對職務犯罪的配刑顯不合理。職務犯罪的刑法設置存在起點高、跨度大的特點，為大量適用緩刑創(chuàng)造了條件。一是起點高。以可比性較強的盜竊罪和貪污罪相比較，貪污數(shù)額在5000元以上5萬元以下的，都可能被適用緩刑，而盜竊罪數(shù)額在5000元以上的因刑法規(guī)定的最低刑為三年以上，基本上不可能被適用緩刑。顯然，相同數(shù)額的貪污罪的社會危害性要比盜竊罪大，但在量刑上卻比盜竊罪要輕，明顯違背了罪責刑相適應原則。二是跨度大。仍以最常見的貪污、受賄罪為例，刑法第383條第三款作出了規(guī)定:數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑，情節(jié)嚴重的處7年以上10年以下有期徒刑。從刑期上看，該條款幅度過寬，從1年到10年，給法官濫用職權提供了可能。

 

2、對緩刑適用條件的規(guī)定過于模糊。刑法中緩刑的規(guī)定過于原則、籠統(tǒng)，緩刑的適用缺乏具體、科學的評價標準，導致緩刑適用的地區(qū)差別、個案差別較大。《刑法》第72條規(guī)定了適用緩刑的法定條件，一是被判處拘役或三年以下有期徒刑。職務犯罪案件刑期起點低、范圍寬，為緩刑適用提供了可能。二是悔罪表現(xiàn)。到底何為悔罪表現(xiàn)?刑法中沒有明確規(guī)定，具體含義不清，因此法官個人的主觀因素在"悔罪表現(xiàn)"的認定中起到重要作用。三是確實不致再危害社會。對"不致再危害社會"的認定，缺乏評判的客觀輔助標準，且不少法官存在這樣一種先入為主的意識:職務犯罪人一旦被判處刑罰，即失去原有職權和特殊地位，再次危害社會的可能性已經(jīng)明顯降低，以至一些主觀惡性深、社會影響惡劣的職務犯罪人也得以適用緩刑。

 

3、對職務犯罪緩刑適用的司法解釋嚴重滯后。最高法院為了限制緩刑的濫用，1996年做出了《關于對貪污、受賄、挪用公款犯罪分子依法正確適用緩刑的若干規(guī)定》。該司法解釋是1997年刑法修改前頒布的，之后十幾年間再沒有頒布類似的司法解釋或規(guī)定。直至去年3月19日，最高法、最高檢才聯(lián)合出臺《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，但該意見僅僅從規(guī)范職務犯罪案件自首、立功等量刑情節(jié)的認定和運用方面入手，并不能集中、全面地解決職務犯罪案件處理上失之于寬的問題。當前，一些地方就抓住職務犯罪緩刑適用司法解釋的滯后這一"合理理由"，以經(jīng)濟發(fā)展、社會進步為由，對職務犯罪的最低數(shù)額人為提高標準，或以需要集中精力查辦大案、要案等理由為借口，提高立案標準，通過柔性的執(zhí)法對抗剛性的立法，使得本來數(shù)額巨大的犯罪人也能適用緩刑。

 

（三）司法層面

 

1、檢察機關方面

 

（1）工作理念存在瑕疵。職務犯罪者身份的特殊性有時也會給檢察辦案人員帶來心理壓力，有些辦案人還可能認為自己偵查的案件只要能定罪就行，至于判實刑還是緩刑都無所謂，基于這樣的工作理念，他們在調(diào)查取證階段難免會留下這樣那樣的疏漏和問題，使案件成為"夾生飯"，最后到了審判階段只能緩刑處理。

 

（2）內(nèi)部考核方式不科學。目前各級檢察機關實行的是依人口數(shù)決定辦案基數(shù)的量化考核方式，違背了地區(qū)之間的差異性原則，且由于量化考核的是立案數(shù)，案件數(shù)額與考核關系不大，一定程度上影響了檢察機關深入查辦案件的積極性，導致案件質(zhì)量不高。

 

（3）偵查手段和技偵設施落后。職務犯罪屬于高技術含量犯罪，但檢察偵查工作許多時候還停留于一支筆一張紙的落后模式，既缺乏必要的技偵手段，也缺少先進的技術工作設施。這樣的辦案模式，使得檢察機關辦理的案件存在較多漏洞，在后續(xù)階段極易被翻供。

 

2、審判機關方面

 

（1）過分強調(diào)悔罪表現(xiàn)。《刑法》第72條緩刑適用中"確實不致再危害社會"標準是以被告人的"犯罪情節(jié)"和"悔罪表現(xiàn)"為依據(jù)，但在職務犯罪案件緩刑適用的司法實踐中，對"確實不致再危害社會"的認定，法官往往過分強調(diào)"悔罪表現(xiàn)"，由于悔罪表現(xiàn)是一種主觀意識，具有表面性和易于隱藏的復雜特點，很難以把握，造成審判實踐中宣告緩刑的隨意性比較大。

 

（2）不當適用減輕處罰導致罪刑失衡。"減輕處罰"是指人民法院對犯罪分子依法在法定刑以下判處刑罰。"減輕處罰"需要犯罪分子具備一定的減輕處罰情節(jié)，如自首等。在司法實踐中,有相當一部分職務犯罪案件, 被告人只具有一個減輕處罰情節(jié), 司法裁判者為使判決符合緩刑適用必須"在三年以下有期徒刑或拘役"的條件, 不惜在減輕處罰后任意跨格適用刑罰。【8】如貪污罪的量刑有5000元以上不滿5萬元、5萬元以上不滿10萬元和10萬元以上這三格，對貪污數(shù)額10萬元以上的，本應處10年以上有期徒刑至死刑，若犯罪分子具有減輕處罰情節(jié)，即使只有一個，司法裁判者為使犯罪人獲得緩刑判決，也往往會跳過"5萬元以上不滿10萬元"這一格，直接適用"5000元以上不滿5萬元，處1年以上7年以下有期徒刑"。正是這種減輕處罰后不當?shù)目绺襁m用量刑檔次, 給大部分職務犯罪緩刑判決披上了合法的"外衣"，導致罪刑不均衡、同罪異罰的現(xiàn)象。

 

（3）對自首的認定過于寬松，適用率過高。對于職務犯罪人自首的認定條件掌握過松，是職務犯罪緩刑適用比例過高的一個重要原因。司法實踐中，有的將行為人在"雙規(guī)"期間對犯罪事實的陳述即算作自首，有的在偵查機關根據(jù)群眾舉報或者其他線索已經(jīng)洞悉案件事實后還要給犯罪人一個自己陳述的"自首"認定機會。過于寬松的自首適用標準促成了實踐中極高的自首適用比例。如在2002-2004年上海閔行區(qū)的職務犯罪案件中，對于其中96.2%的犯罪人都適用自首，這對于任何一種犯罪而言都非常罕見。【9】根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。這就為量刑較重的職務犯罪分子提供了適用緩刑的可能。顯然，這種對自首的認定過于寬泛，不符合自首的本質(zhì)，也不符合刑法對自首的規(guī)定，應當加以糾正。

 

（4）緩刑適用透明度不高，缺乏有效監(jiān)督。司法實踐中，對犯罪分子適用緩刑，雖然法院內(nèi)部需經(jīng)過合議庭和審委會研究，但在法院外部并無其他力量介入，緩刑決定權實際處于一種"封閉狀態(tài)"。檢察機關雖然能行使抗訴權，但在當前檢察機關比較關注的是提起公訴的案件是否得到有罪判決，對判處實刑還是緩刑并不關心。同時，這種不公開、不透明的制度設計，也使緩刑適用缺少了社會公眾的監(jiān)督。

 

三、職務犯罪緩刑適用控制之構想

 

    通過以上分析可以看出，職務犯罪緩刑適用己呈現(xiàn)出擴大適用的錯誤趨勢。這種現(xiàn)狀已嚴重違背了緩刑的立法基礎，削弱了法律的權威，損害了黨和政府在人民群眾中的威信和聲譽。改變職務犯罪緩刑適用失之過寬的現(xiàn)狀已刻不容緩。本部分從四個方面進行論述。

 

(一) 革新刑法理念

 

1、走出對刑罰輕緩化的認識誤區(qū)。當前，刑罰向輕緩方向發(fā)展變化是總趨勢。刑罰輕緩化迎合了法律謙抑、人道的現(xiàn)代司法理念，具有積極的理論價值和現(xiàn)實意義。但在刑罰總體上趨緩的思想理念支配下，人們很容易走入另外一個誤區(qū)，即對每一種刑罰都實行輕緩化。事實上，這不僅是不可能的，而且是完全錯誤的。因為刑罰輕緩化并不以否定對具有嚴重社會危害性的犯罪從重處罰為前提，相反，重罪重刑、輕罪輕刑、罪行相適應是刑罰輕緩化的基礎和應有之義。

 

     2、樹立從重從嚴懲處職務犯罪的指導思想。在當前職務犯罪率居高不下的背景下，國家對職務犯罪采取重刑主義的刑事政策符合我國國情。筆者同時認為，應當在制定從嚴從重懲處的主刑的前提下，加大附加刑(財產(chǎn)刑)的處罰力度，通過增大懲罰的成本來提高犯罪成本，使犯罪分子不敢犯罪，這在當前警力、財力不足的前提下，更具有現(xiàn)實意義。

 

(二) 完善立法

 

科學合理的立法對改變職務犯罪輕刑化現(xiàn)狀具有根本性意義。從刑法關于職務犯罪、緩刑的規(guī)定看，總體上比較系統(tǒng)和全面，但也存在著一些明顯不足，主要表現(xiàn)為過于籠統(tǒng)、實踐中不容易操作、彈性大等。為了改變目前職務犯罪輕緩化的不良現(xiàn)狀，應當對之加以完善。

 

1、進行專門立法的探索。職務犯罪具有很多不同于普通犯罪的特征，國外諸多法系經(jīng)過長期探索，普遍走上一條專門立法的道路，比如英國有《防止貪污法》，日本有《國家公務員倫理法》，韓國有《腐敗防止法》等。針對職務犯罪緩刑適用中的亂象，筆者認為，必須強化職務犯罪立法的明確性、針對性和全面性，當務之急是制定一部統(tǒng)一的反職務犯罪法，就職務犯罪適用緩刑的條件、程序等做出具體規(guī)定，將實踐中的問題通過專門立法集中解決，以更好地規(guī)范司法操作。

 

2、通過司法解釋細化職務犯罪緩刑適用的標準。《刑法》關于緩刑適用條件的規(guī)定過于籠統(tǒng)、抽象，執(zhí)行起來沒有明確的標準，具有較大的隨意性。因此，應當將緩刑適用的原則、條件、范圍等規(guī)定盡可能明確化。在專門立法尚不成熟的情況下，有必要通過司法解釋對職務犯罪作出特別規(guī)定。司法實踐中，對悔罪表現(xiàn)的認定是緩刑適用的三個條件中最難把握，也是最易濫用的條件，是造成職務犯罪緩刑適用過多、過濫的主要原因。"悔罪表現(xiàn)"著重于犯罪人實施犯罪行為后的表現(xiàn)，其含義不僅在于行為人對所犯罪行的后悔與否定，更看重其改過自新的傾向。由于職務犯罪被告人文化程度較高，社會閱歷相對豐富，善于偽裝，很容易制造"悔罪表現(xiàn)"。因此，應以被告人的客觀表現(xiàn)更為合適。具體可從"認罪伏法"和"改過自新"兩個方面進行考查認定。"認罪伏法"要求（1）投案自首;（2）雖無自首，但如實供述自己的全部罪行;"改過自新"則可以從具體情節(jié)上予以認定，例如（1）有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實或提供重要線索，對偵破其他案件有立功表現(xiàn);（2）能積極采取補救措施，減少或避免了國家、集體的其他損失;（3）能主動退清贓款，積極進行補償，等等。   

 

3、根據(jù)地域等差別對職務犯罪緩刑適用的條件作出必要的區(qū)分。我國地域遼闊，經(jīng)濟、社會發(fā)展很不平衡，居民收入和生活水平差距較大，按照同一個標準來認定適用或不適用緩刑顯然不合理。因此在立法時既要保證法律適用的統(tǒng)一，又要兼顧地區(qū)之間的差別。建議全國人民代表大會在立法上對"數(shù)額較大"、"數(shù)額巨大"、"數(shù)額特別巨大"等犯罪數(shù)額規(guī)定不同等級的法定刑，各省(市、自治區(qū))人民代表大會以此為基礎，根據(jù)當?shù)厣鐣l(fā)展情況制定具體的標準數(shù)額，對職務犯罪適用緩刑的條件作出必要區(qū)分，以便于司法機關貫徹執(zhí)行。   

 

4、修改相關立法，增加規(guī)定不得適用緩刑的情形。在當前職務犯罪緩刑適用率居高不下的形勢下，采用剛性立法，明確不得適用緩刑的具體情形顯得殊為必要。具體操作上，既可對《刑法》作出修改，增加列舉性條款，也可以司法解釋的形式，明確具有某些情節(jié)的職務犯罪行為不得適用緩刑，例如：(1)迫于法律威嚴而悔罪，實際未真誠悔罪，公眾有反映舉報或媒體有曝光，查證屬實的，不應適用緩刑，己適用緩刑的，要撤銷緩刑，恢復原判刑罰。(2)被起訴的犯罪數(shù)額較少，但仍有其他貪污受賄事實尚未偵破的，不應適用緩刑。(3)貪污國家扶貧、救災等款物的。此類案件社會危害大，主觀惡性大，社會影響惡劣，不應適用緩刑。(4)拒不認罪的，在證據(jù)面前仍不思悔改的，不應適用緩刑。(5)避重就輕假意悔罪的，主動交待情節(jié)輕微的犯罪事實，對情節(jié)嚴重的拒不交待或有掩藏、毀滅等行為，檢察機關有證據(jù)證明的，不應適用緩刑。(6)具有"數(shù)額巨大"、"數(shù)額特別巨大"兩種法定刑;具有"嚴重情節(jié)"、"特別嚴重情節(jié)"兩種犯罪情節(jié)，等等。以上幾種性質(zhì)的職務犯罪，由于社會危害性巨大，均不應適用緩刑。

 

(三) 健全體制

 

    職務犯罪緩刑的擴大適用，根本原因在于司法體制本身的不足，突出表現(xiàn)在審判不獨立、檢察權的缺失、社會監(jiān)督體制不到位等。由于存在以上種種弊端，很難從具體層面杜絕緩刑適用失之過寬的現(xiàn)狀。因此，應該從司法體制的改革著手，提高法院地位，強化檢察機關和社會監(jiān)督，徹底糾正司法實踐中職務犯罪輕刑化的現(xiàn)狀。

 

    1、真正確立法院的獨立審判權。首先，要進一步理順黨的領導與司法獨立的關系。黨對法院的領導主要是政治領導、思想領導，是宏觀上的，方向性的領導，不是事務上的領導。但是在司法實踐中，地方黨委把對司法工作的領導當成了事務上的領導，直接插手具體案件的審理，對具體案件作指示下命令等現(xiàn)象較為普遍，直接影響了案件的偵查、審理。因此，當務之急是各級黨委、政府擺正自己的角色，不要再插手具體案件，確保司法機關依法獨立行使職權。其次，法院內(nèi)部的人事和財政要獨立。在堅持黨對法院絕對領導的前提下，以法院擁有獨立的人事權、財政權為目標，啟動法院人事和財政改革。具體操作上，可由最高人民法院根據(jù)全國基層法院的現(xiàn)實情況編制預算，報全國人大審議批準后，由最高人民法院逐級下?lián)埽瑪[脫地方預算和編制的控制。最后，法官個體審判要獨立。司法獨立的核心在于"審判獨立"。沒有審判的獨立便不可能有司法的獨立;而審判獨立的根本又在于"法官獨立"，使個體法官的審判不受外界干涉。為此，要走法官職業(yè)化的道路，大力加強法官職業(yè)化建設；在各級法院特別是基層法院，要大力推行獨任法官制度，一方面切實加強對獨任法官的監(jiān)督管理，另一方面，要進一步強化獨任法官的辦案職責，徹底改變當前"審理的法官不判案，判的法官不審理"的怪現(xiàn)狀。   

 

2、解決檢察工作中的瓶頸問題。一是要改善"人"的因素。加強理想信念教育，引導檢察干警樹立正確的工作理念。加強業(yè)務能力培訓，通過苦練內(nèi)功，切實提高偵查技能。同時，完善偵查設施，滿足檢察干警辦案需要。二是要改善考核方式。遵循科學發(fā)展觀，建立起數(shù)量與質(zhì)量并重的考核評價體系，將案值數(shù)額作為考核的重要依據(jù)，引導檢察部門重點打擊重大犯罪，提升辦案效果。

 

3、健全職務犯罪緩刑適用的監(jiān)督機制。一是檢察機關的監(jiān)督。檢察機關作為憲法規(guī)定的國家法律監(jiān)督機關，依法對職務犯罪判決情況進行監(jiān)督是其本職所在。司法實踐中，除了通過對法院的判決書、裁定書進行書面審查、調(diào)閱審判卷宗開展個案抽查外，最有效的辦法是類案對比法，即定期對法院有關職務犯罪判決情況、裁定情況進行分類、匯總、對比，對同樣性質(zhì)、情節(jié)的案件進行類比。通過類比，發(fā)現(xiàn)緩刑適用中存在問題的，要求法院說明理由，作出合理解釋;對符合抗訴條件的，應依法抗訴。二是社會公眾監(jiān)督。可以考慮設立職務犯罪緩刑適用的聽證程序，充分發(fā)揮事前監(jiān)督的作用。實踐中可由法官在對被告人適用緩刑前，在犯罪分子所屬轄區(qū)內(nèi)，召集一定數(shù)量、能代表不同階層群眾利益的代表參加聽證會，征求意見，其意見作為法院適用緩刑的重要依據(jù)。

 

(四)嚴格司法

 

改變目前職務犯罪適用緩刑失之過寬的現(xiàn)狀，僅靠完善、平等、公正的立法是不夠的。理想的法治效果的取得，不僅依賴于嚴謹?shù)牧⒎ǎ匾氖菄栏駡?zhí)法。目前在司法實踐中確實存在執(zhí)法不嚴、法律解釋不準確的情況，使得已經(jīng)制定出的法律得不到很好的實施。在立法、制度完善的基礎上，應當加強執(zhí)法的改觀和完善。具體有如下幾個方面:

 

    1、對職務犯罪案件的緩刑適用進行嚴格審查。緩刑適用的實質(zhì)條件包括三個方面：犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、確實不致再危害社會。犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)是基礎，確實不致再危害社會是核心，在適用緩刑前要從主客觀兩個方面進行充分考量。

 

（1）以犯罪行為的社會危害性為基準。犯罪行為的社會危害性越大，折射出罪犯的主觀惡性和人身危險性就越大。人身危險性和主觀惡性越大的，其再犯罪的可能性就越大。因此法官在考慮是否適用緩刑時應充分考察犯罪行為的社會危害性，不能過分依賴罪犯被立案偵查后的悔罪表現(xiàn)。因為，犯罪后的悔罪表現(xiàn)具有一定的隱蔽性，難以衡量，客觀的社會危害性是罪犯在犯罪后所不能隱藏的，容易認定。

 

（2）強化犯罪情節(jié)在職務犯罪量刑上的作用和地位。犯罪情節(jié)是緩刑適用的實質(zhì)條件之一，本應是定罪量刑的重要依據(jù)。但在職務犯罪緩刑適用的司法實踐中，其地位和作用卻被司法裁判者有意無意地淡化了。事實上，犯罪情節(jié)的惡劣與否與犯罪行為社會危害性的大小關系密切，既然確立了以犯罪行為的社會危害性為基準，就必須承認和強化犯罪情節(jié)在職務犯罪定罪量刑上應有的"江湖地位"。具體操作中，考查犯罪情節(jié)應當從職務犯罪人采用的犯罪手段、實施犯罪的次數(shù)和頻率、涉案數(shù)額大小、造成的危害、社會影響的惡劣程度等方面進行綜合評定。

 

（3）加強對"確有悔罪表現(xiàn)"的客觀把握。在第二部分立法完善中，本文己對"悔罪表現(xiàn)"的客觀認定作過相應論述，此處不再鋪開著墨。總的一條：法官在法律解釋過程中，要首先考慮到立法者的立法意圖，按照客觀認定的要求，全面考察犯罪人歸案后的客觀行為，并結合行為人犯罪前的一貫表現(xiàn)進行綜合分析，確定其社會危害性的大小，最后作出相應的判斷。

 

2、嚴格把握減輕處罰規(guī)則。為減少職務犯罪中不當?shù)木徯膛袥Q,應當明確，對職務犯罪案件，具有一個減輕處罰情節(jié)時, 量刑原則上只能以法定量刑幅度以下一格判處刑罰, 不能隨意降低幾格適用量刑幅度。具體操作上，可以通過司法解釋進一步明確減輕處罰中"在法定刑以下判處刑罰"的含義, 即明確減輕處罰幅度是否應當受到"格"的限制, 或者明確減輕處罰后可以跨格適用的標準和范圍, 將大部分減輕處罰的情形限定在法定刑的下一格處罰, 有效制約司法裁量權。

 

3、正確把握對自首的法律適用。根據(jù)我國刑法第六十七條的規(guī)定，自首分為一般自首和特殊自首，一般自首的成立必須具備兩個條件：一是自動投案；二是如實供述自己的罪行。其中自動投案是本質(zhì)要件，如實供述自己的罪行是必備要件；【10】而特別自首是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，其如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行。司法人員在對具體案件的審理中一定要嚴格按照上述自首的認定條件加以適用。對于犯罪嫌疑人在"雙規(guī)"期間對犯罪事實的陳述，因為不符合自動投案的屬性，不能確定為自首。對偵查機關根據(jù)群眾舉報或者偵查已經(jīng)掌握犯罪嫌疑人基本犯罪事實或重要證據(jù)的情況下，對犯罪嫌疑人認定自首時必須符合"如實、主動"的特征，符合立法者嚴懲職務犯罪的本意。

 

4、嚴格懲處職務犯罪緩刑適用中的違法、犯罪行為。法律的明確性不允許法律隨便解釋。就當前我國職務犯罪的相關立法規(guī)定看，總體上也體現(xiàn)了法律的確定性原則，各種類型的職務犯罪的量刑標準是比較明確的。但是在司法實踐中，很多法官卻違背了立法精神和法律規(guī)定，濫用自由裁量權，對明確的法律規(guī)定進行隨意解釋。因此，檢察機關等有權部門要切實加大監(jiān)督力度，對法院在職務犯罪案件領域適用緩刑進行嚴格監(jiān)督，對法院在適用緩刑中存在的違法行為要及時糾正，對犯罪行為要嚴肅查處。 

 

結語

 

綜上所述，筆者試圖通過刑罰理念的轉變，立法上、體制上、司法上的完善等方面的改觀，糾正目前司法實踐中對職務犯罪擴大適用緩刑的錯誤執(zhí)法趨向，加大對職務犯罪的打擊力度。相信隨著國家法治建設的深入，職務犯罪緩刑適用失之過寬的問題將會在不遠的將來得到解決。