一、司法調解的場域與司法調解話語

 

用調解的方式解決糾紛，不僅是人民司法的光榮傳統，被譽為"東方經驗"，也與社會和諧的國家目標相契合，因此近些年，在司法過程中，調解的地位大大增強。在判決案件的審理場域中，有國徽、法庭、法槌、原被告對抗席位、法袍等一系列象征司法權威的儀式，有固定的程序去發現法律事實，并通過明晰的說理來適用法律，作出判決。而在調解的場域中，以上的司法儀式性的東西并不存在，沒有固定的程序，沒有讓人信服的法律適用過程，甚至沒有雙方的激烈對抗，但最終作出的卻是影響雙方權利義務的有法律效力的調解。"對置身于一定場域中的行動者產生影響的外在決定因素，從來也不直接作用在他們身上，而是只有先通過場域的特有形式和力量的特定中介環節，預先經歷了一次重新形塑的過程，才能對他們產生影響。"在司法調解的場域中，場域的特有形式和力量的特定中介環節就是調解人的調解活動，正是這一活動促使著將當事人雙方之間的關系重塑--消除沖突的對立局面，達成一個彼此接受的調解結果。眾所周知，調解不是一個"你死我活"的結果，而是"互諒互讓"的妥協，那么讓雙方達成這種互諒互讓，調解人的角色就比判決活動中裁判者的角色更主動，某種意義上說，更有權力。司法調解既然是法官主持的，而調解又能將一開始不能談攏的雙方在司法的場域中談攏，法官的司法調解語言無疑是這種調解達成的"催化劑"。而調解語言的實際使用往往決定調解的成功和失敗。因此調解過程中調解人司法調解話語的選擇，對于調解是否達成、達成的調解是否處于自愿、有無強制調解的現象存在等等這些問題有著重要作用。筆者在基層法院的人民法庭工作了兩年，參與了不少案件的調解，對法官如何促成調解有著一定的體會，本文就是在分析法官在司法調解過程中實際的話語選擇，一方面來證成司法調解的正當性，另一方面提出司法調解語言的限度，并進而指出法官如何在司法調解中定位自身的角色。

 

二、兩種司法調解話語

 

在司法實踐中，調解人在調解過程中選擇的調解話語可能存在著不同，而且這種不同存在著質的方面的差異性：一種是說服型的，更多依據的是情、理、法，常識、道德、感情或者以法律原理或是法律規范來說服當事人；另一種則是壓制型的，更多利用自己是案件承辦人的一種身份，及潛在的可以為雙方訴訟請求或與訴訟請求有利害關系的如程序、執行等權力來壓制當事人達成調解。

 

（一）說服型司法調解話語

 

說服型司法調解話語是指通過闡釋人情、習慣、道德、法理來說服當事人，使其作出自愿處分其權利的行為來促成調解。

 

說服型調解話語之所以能成功實現其目的，重要的原因在于中國是一個鄉土社會，講究人情世故，"打官司也就成為一種可羞之事，表示教化不夠"，"人們最關心的是在社區的親鄰之間避免訴訟和維持和諧。正是這一切指導著人們為和解妥協作出一系列的努力，并達成最后的解決"。畢竟，"當當事人明知他們還要繼續打交道，并且為了維持他們之間的關系免于被完全破壞，或者至少希望控制對抗式程序帶來的不可避免的損害時，調解是最適合的糾紛解決方式。"

 

當然也有一些對司法程序的不信任或是訴訟成本的考慮促使其自愿作出某些讓步，達成調解。但是調解人一般不會在當事人雙方面前作出司法不值得信任的行為，而更多的是當事人自己基于過往的印象作出處分。"不斷重復的說法會進入我們無意識的自我的深層區域，而我們的行為動機正是在這里形成的。到了一定的時候，我們會忘記誰是那個不斷被重復的主張的作者，我們最終會對它深信不疑。" 因此這種不信任作出處分并不是受到調解人的調解話語影響而是自己處分的結果。當然，在說服型司法調解話語中，調解人也會闡明法理，但是只陳述法律的規定，讓當事人體會法律自己作出預期，而不會結合其所調解的案件作出法律判斷去左右當事人的預期。

 

（二）壓制型司法調解話語

 

雖然民訴法規定了調解要在分清事實基礎上進行，但是在司法實踐中，法官鐘情于調解而甚于判決的一大好處就是無須將事實查明就能結案，省卻很多舉證質證查明事實的環節。但是為了促使當事人達成調解，在當事人堅持自己訴訟請求或是自己抗辯理由的情形下，調解人會選擇在沒有查清事實的前提下，根據自己的需要裁減法律，武斷的作出法律判斷，肆意肯定或否定訴訟請求或是答辯理由，并通過法律的強制性與程序的規范性來壓制當事人，或通過隱瞞或夸大自己掌握的相較于一方當事人更全面的信息，促使當事人接受法院提出的調解方案。雖然當事人也在調解協議上簽字，屬于"自愿"，但是這種"自愿"顯然是在法官的壓制下作出的。

 

三、兩種話語的正當性分析

 

通過上文對兩種話語的分析，說服型調解話語首先憑借的是法理與人情的闡釋，其最終功能的發揮是"隨風潛入夜、潤物細無聲"的細化和內化，通過"擺事實、講道理"，使當事人最終產生愿意讓步而息訴的念頭，使當事人作出自愿的處分。其次，在此種類型的調解話語中，外部強制并不存在。一方面這種說理在社會中普遍存在，現在電視媒體中的"老娘舅"或者大調解中的人民調解就是法理與人情。"關系密切之群體內的成員們開發了并保持了一些規范，其內容在于使成員們在相互之間的日常事務中獲取的總體福利得以最大化"，熟人社區之間一般排除強制。也有可能當事人懼于調解人的地位和權力作出處分，但是這是內生的觀念，并不是調解人強加的，而且司法調解已經擯棄了司法程序應有的司法儀式，即使當事人有這種想法，也已經將這種畏懼降低到很小的部分。這種習慣、人情、倫理等觀念的調解，"特別是在現代司法觀念與中國鄉土社會的正義理念發生沖突時，調解將習慣、人情、倫理吸納到審判程序中，從而化解了法院裁判的合法性危機，從另一個側面樹立了司法在民眾當中的權威。"因此說服型的司法調解話語更能體現調解所必須遵循的自愿原則。

 

而壓制型調解話語中，調解人在該話語中隱含著自己的地位、對案件結果的影響權力等資源，無形中給當事人造成一種不平等與強制，最終這種強制壓過了自愿，作出不利于自己的處分，達成調解，顯然有違調解的自愿原則。這種調解正是學界所詬病的"強制"調解。

 

當然，在司法調解的實踐中，兩種話語并沒有涇渭分明的標志，調解人經常在調解時采用了混同的調解話語；且當事人的自愿處分究竟如何也難以判斷。調解人一般先采用第一種調解話語即說服型調解，但是由于此種類型的調解在利益單一化、人口居住固定化、法律簡約化、習俗同一化的社區內較能成功，但是隨著法制化、市場化、權利化的諸項運動之后，當事人在司法調解中，一些習慣、風俗的約束感沒那么強烈了，于是調解人往往利用自己既是調解人又是裁判人的身份，在尚未查清案件事實的前提下武斷的作出法律判斷，并以此法律判斷去強勢的促成調解。在調解人又處于裁判人的地位時，其所作出的法律判斷，即使是一名律師，也很難以或者不愿意反駁。"在調解者對具體糾紛的解決持有自己的利益時，往往可以看到他為了使當事者達成合意而施加種種壓力的情況。這種強制性合意之所以成為可能，是因為調解者對當事者常常持有事實上的影響力。"

 

因此，在不區分調解話語的前提下，一概認為調解人會在調解的過程中形成種種的強制，并不完全合理，如果調解人采用的是說服型調解話語，這樣促成的調解就是自愿合法的，就是正當的。當然，如何保證調解人采用說服型調解話語而不采用壓制性說服話語，重要的是法官要正確對自己在不同司法程序中的角色作出不同的定位。

 

五、法官如何在調解中定位角色

 

調解與判決都是解決糾紛的方式，從結果看，兩者的不同在于調解確定的權利義務是當事人在不違背法律禁止性規定下的合意，而判決則是法官在查明事實適用法律后單方面作出的對雙方權利義務的固定。即調解是當事人的合意，法官只是促成合意的"催化劑"，而判決是法官的判斷，法官在判決中是"設計者"。調解與判決對法官不同的司法需要，導致了法官在調解與判決中不同的角色定位。

 

法官在調解中是調解者，他只能幫助雙方當事人澄清爭議中的實質性問題，搞清楚案件的基本事實，向雙方解釋與本案有關的法律、法規，對雙方當事人進行疏導，以軟化彼此的對立情緒，消解雙方的分歧，并通過引導雙方就解決爭議的方案進行協商或者向雙方提示解決爭議的方案，促使、幫助當事人達成調解協議。而法官在判決中，他應該是訴訟的指揮者和案件的裁判者，在與當事人形成的民事訴訟法律關系中居主導地位。作為裁判者，他可以認定或者否定當事人主張的事實，支持或者反對當事人提出的訴訟主張，批準或者拒絕批準當事人自行達成的和解協議，并在調解失敗的情況下作出的判決。而在司法實踐中，法官之所以能通過壓制性司法調解話語強制當事人進行調解，正是因為法官在調解時混用了調解人與裁判者的身份。"雙重身份的存在使得法官較之于訴訟外的調解者易于獲得調解成功，但同時又常常使得調解中的自愿原則不易真正得到貫徹實施，使調解協議的達成并非真正建立在  自愿的基礎之上。"為了使當事人妥協而達成調解，法官往往會有意無意地從調解人滑向裁判者。而裁判者的身份使法官具有潛在的強制力，當法官擺出裁判者的身份進行調解時，或明或暗的強制就會在調解中占主導地位，在強制力的作用下，自愿原則不得不變形、虛化。

 

盡管法官在調解中具有雙重身份，但主導性的身份無疑應當是調解人，在是否選擇調解以及是否同意作出讓步以達成調解協議的問題上，不得對當事人進行強制或變相強制。但是上文所說法官會在調解人與裁判者身份之間來回往返，而法官在調解程序中同時扮演裁判者角色的，其話語必定通過壓制性調解話語表現出來，那么法官就在調解人角色的時候以裁判者的身份過早的形成法律判斷并借此影響當事人的預期，不但會形成"強制的合意"，而且在調解案件中沒有查明事實而過早下出于裁判者的角度下結論，勢必影響司法權威。如一起人身損害賠償案件中，在一方只愿意補償一部分的情況下司法調解者告知原告如果判決的話其訴訟請求將被駁回，原告沒有同意調解，后來判決卻是被告承擔一半的賠償責任。因此，在司法調解中，法官要樹立調解人的角色而不發生調解人與裁判者的混同，重要的就是正確使用調解話語。正如上文已論述的，說服型話語達成的調解一般當事人的內在改變與自愿處分，而壓制型話語則存在一定程度上的強制。所以，在司法調解中，調解人要多運用說服型話語而非壓制型話語，才能避免強制調解的發生。

 

無論是哪種調解，其功用都在于為糾紛當事人提供了判決之外的其他選項，增加了他的比較和選擇各種解決糾紛方式的機會，因此實際上增加了他的自由，可以降低他和社會解決糾紛的費用。從社會后果來看，這會促使他理智、比較收益。對于司法機關來說，也可以從民眾的大量選擇中獲得一些相關信息，改革和完善相應的制度。此處的調解顯然是不違背當事人意愿的調解，作為法官的調解人，應該運用說服型調解話語，擯棄壓制型調解話語，實現調解的真正目的--和諧。

 

 

 

參考文獻：

 

[1] 【意】古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾》，馮克利譯，中央編譯出版社2005年版。

 

[2] 羅伯特·C·埃里克森著，《無需法律的秩序--鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學2003年版。

 

[3] 【日】棚瀨孝雄著：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學出版社1994年版。

 

[4] 李浩："民事審判中的調審分離"，載《法學研究》1996年第4期。