論文提要：最高人民法院"三五改革綱要"中明確提出：配合有關部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律后果。有些地方法院已經在嘗試建立未成年人犯罪記錄消滅制度。但是，該制度出臺后立即引起社會各界的廣泛議論，有贊同的，也有反對的。筆者認為，未成年人的犯罪記錄既不應當也不可能被消滅，也不應當無限制地被使用。而應在現行法律規定的框架內研究對未成年人犯罪記錄的處置，根據犯罪記錄的法律意義專門建立針對未成年人犯罪案件的檔案管理屏蔽制度。（全文共6171字）

 

 

關鍵詞：  未成年人   犯罪記錄   處置

 

 

一、犯罪記錄的概念及其法律意義

 

犯罪記錄，一般是指自然人、法人因觸犯刑法、受到指控，被審判機關認定犯罪、處以刑罰的法律事實。其載體為有關單位卷宗檔案中保存的刑事判決、裁定等法律文件。對某個具體的人來說，犯罪記錄就是曾經被法院做過有罪判決并受到刑罰處罰的經歷。與此相關，我國法學界和司法機關還曾引用過"前科"的概念，《現代漢語詞典》給"前科"所下的定義是："曾被判處有期徒刑刑罰并已執行完畢的人又犯新罪，其前罪的處罰事實叫做前科。" 最高人民法院1995年5 月2日頒布的《關于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》（已失效）第3條明確規定："有下列情形之一的，一般不宜適用緩刑：慣犯、有前科或被勞動教養二次以上的"，這里將犯罪記錄直接表述為"前科"。其實，犯罪記錄與"前科"既有聯系，又有區別，其聯系在于：第一，都曾經被法院做過有罪宣告，也可以說"前科"就是"再次被定罪時量刑應予考慮的以前的犯罪記錄"；第二，定罪的法律文書被相關單位作為檔案資料保存；第三，都有可能成為構成累犯的條件；第四，具有相同的政治、民事權利負面影響。區別在于：第一，二者的量刑情節不同。"前科"在刑罰的具體運用中僅僅是有可能成為構成累犯的要件，犯罪記錄除了可能成為構成累犯的要件之外，還有可能構成數罪并罰的要件。第二，形成的時間不同。"前科"的形成要求"被判處的刑罰執行完畢"，犯罪記錄的形成沒有這一時間上的要求，只要經過人民法院判決并宣告生效即可。第三，存在的前提不同。在同一個人身上只有在第一次犯罪被判處的刑罰執行完畢后再次被定罪時才有"前科"，如果一個人一生中僅有過一次被定罪處罰的經歷，那么，這次經歷留下的信息只能叫做犯罪記錄，不能被叫做"前科"。為了避免概念上的混淆，本文引用資料中的"前科"除特別注明之外的就是犯罪記錄。

 

犯罪記錄的法律意義在于：一經確定，即具備執行力和影響力，對背負記錄的人其后生涯的許多方面將導致必然的負面影響。第一，再次犯罪時影響量刑。《刑法》第六十五條規定：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，應當從重處罰。第七十一條規定：判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。第二，在接受有關部門審查時有主動報告的義務。《刑法》第一百條規定：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。第三，就業、從政會受到限制。例如：《公務員法》、《法官法》、《檢察官法》、《警察法》分別規定："曾因犯罪受過刑事處罰的"，"不得擔任公務員"、"不得擔任法官"、"不得擔任檢察官"、"不得擔任人民警察"；《教師法》、《會計法》、《商業銀行法》分別規定了"因受過剝奪政治權利或故意犯罪受過有期徒刑以上處罰"、"進行過與會計職務有關的違法行為和破壞經濟秩序犯罪的"，"喪失教師資格"、"不得取得會計從業資格證書"、"不得擔任商業銀行的高級主管人員"；《公司法》、《醫師法》、《證券法》中也有因犯相關罪，被判處刑罰，執行期滿后一定期間內不得擔任公司董事、監事、經理，不予注冊醫師、不得擔任證券交易所的負責人的規定。即使沒有法律的明確規定，在當前就業競爭非常激烈的情況下，一些個體私營企業在錄用員工時都要求求職者提供"無犯罪記錄的證明"。等等。

 

犯罪記錄作為構成累犯和數罪并罰的事實依據，可能在預防曾經犯過罪的人再次犯罪方面發揮積極作用，但是，無期限地保留犯罪記錄特別是長期保留未成年人的犯罪記錄也會引起嚴重的負面效應，應該將未成人的犯罪記錄與成年人的犯罪記錄加以區別，采用不同的方式進行處置。所謂未成年人犯罪記錄，是指被人民法院宣告有罪或被判處刑罰的事實發生在被告人已滿十四周歲、未滿十八周歲尚未成年的階段，不管判決、裁定宣告時是否成年。為盡可能縮小影響，可在司法機關建立專門的未成年人犯罪檔案庫，對于作出相對不起訴處理、有罪判處、雖定罪但免于刑事處罰的未成年人犯罪記錄統一歸口，設置專門人員進行管理。

 

二、關于對未成年人犯罪記錄處置的爭議

 

目前我國審判機關對犯罪記錄的處置，一般做法是由最終做出判決、裁定的機關立卷歸檔保管，同時在法定的期間內送達審判監督機關、有關的執行機關、群眾團體、企事業單位和個人。這種處置辦法沒有對成年人的犯罪記錄與未成年人的犯罪記錄加以區別。相應的，有關職業資格法律法規在設置禁入條件時也沒有明確是成年時的犯罪記錄還是未成年時的犯罪記錄。在當前貫徹落實以人為本的科學發展觀、化解矛盾、維護穩定、構建和諧社會、推進司法改革的過程中，對未成年人犯罪記錄的處置已經引起各級司法機關的高度重視。最高人民法院"三五改革綱要"中明確提出：配合有關部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律后果。

 

近年來，媒體上已經有過關于河北、山東等地的法院對未成年人犯罪記錄消滅制度進行探索和實踐的報道。"未成年人犯罪記錄消滅制度"經媒體披露后立即引發熱議，有贊成的，也有反對的。持贊成觀點的認為，建立未成年人前科消滅制度意義重大，是維護未成年人合法權益的客觀需要，是未成年人自身發展社會化的首要前提，是同國際接軌的必然條件。它能為未成年人改過自新創造有利的客觀條件，有利于未成年犯罪人從過去的犯罪陰影中徹底擺脫出來，融入社會的正常生活，重新塑造自己的人生。持反對觀點的認為，對欲借助"前科消滅證明書"幫助未成年人走出人生陰影的做法，本身就是徒勞的，無論犯錯者如何用勁，也都是抹不去的事實，但只要其真正地棄惡從善，并履行完相關的法律處罰，不管其檔案中有沒有這回事，在復學、升學、就業等方面就理所當然地應與其他未成年人享有同等權利，其他任何人也沒有歧視他們的理由和權利。"未成年人前科消滅"多此一舉。

 

筆者認為，保存犯罪記錄的載體作為某種實物的形態是可以消滅的，現在最常見的保存犯罪記錄的載體是紙張和通過電腦讀寫的磁盤，都很容易銷毀。但是，與犯罪記錄有關的客觀事實是無法被消滅的。因此，筆者根據最高人民法院的有關司法改革精神，結合近幾年來在基層法院少年庭工作的經歷，對未成年人犯罪記錄的處置進行了思考，從有利于感化、教育、挽救、爭取未成年時犯罪的人，化消極因素為積極因素的角度，切實維護因未成年時犯罪負有犯罪記錄的人的合法權益，探討建立對未成年人犯罪記錄屏蔽制度的可行性。

 

三、對未成年人犯罪記錄進行屏蔽的含義及法律依據

 

目前，在我國《未成年人保護法》等相關法律法規中，明文規定了不得歧視犯過罪的未成年人。但是，目前的通行作法顯然使未成年時犯過罪的成年人得不到《未成年人保護法》的保護。因此，對這部分人的犯罪記錄就有進行屏蔽的需要。所謂對未成年人犯罪記錄進行屏蔽，是指在具備一定條件時，通過設定的程序，由最終作出有罪判決、裁定的人民法院對有需要的身負未成年人犯罪記錄的人提供"無犯罪記錄證明"，或者作出"撤銷原審判決的裁定"。用"無犯罪記錄證明"或者"撤銷原審判決的裁定"屏蔽既有的未成年人犯罪記錄，從法律地位上將具有未成年人犯罪記錄的人視同未成年時沒有犯罪記錄的人，排除有未成年人犯罪記錄的人在從事社會活動中的法律障礙。但是，該部分犯罪記錄并不是實在意義上的被銷毀，在特殊情況下，該部分記錄是可恢復并被使用的。

 

關于對未成年人的犯罪記錄進行屏蔽的法律依據。一是我國簽署的國際規則，1984年《聯合國未成年人司法最低限度》（簡稱《北京規則》）第21條第2款規定："未成年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用"。 明確了只要犯罪時未成年，其后果不應對其成年以后的生活有任何影響。二是國際規定，《聯合國保護被剝奪自由少年規則》第19條規定："釋放時，少年的記錄應封存，并在適當時候加以銷毀。"

 

四、對未成年人犯罪記錄進行屏蔽的條件

 

屏蔽在一定層面上實現了未成年人犯罪記錄的"隱形化"，在一般情況下將有未成年人犯罪記錄的人視為無犯罪記錄的人，得到與其他公民同等的社會生活保障與不受歧視的法律評價。因此，對未成年人犯罪記錄進行屏蔽必須規定必要的條件，而不應當無條件地對所有的未成年人犯罪記錄進行屏蔽。應當綜合考慮未成年人犯罪的各種因素，同時顧及社會影響、公共安全利益、大眾心理的承受能力等方面設定對未成年人犯罪記錄屏蔽的條件。

 

1、輕罪。所謂輕罪，一是犯罪記錄確定的罪名為八類嚴重危害社會犯罪之外的其他罪名；二是犯罪情節輕微，沒有造成嚴重后果，危害不大。

 

2、刑罰較輕。所謂刑罰較輕，主要是指非監禁刑，如免予刑事處分、并處或單處罰金、管制等，包括監禁刑被宣告緩期執行的。

 

3、刑罰已經執行完畢。包括有期徒刑、拘役等執行完畢的情況，也包括緩刑考驗期期滿的情況。

 

4、在刑罰執行完畢后的一定期間內沒有發生故意違法犯罪的行為。這個"一定期間"作為犯罪記錄屏蔽的條件之一，可以因人因案而異，不宜作統一規定。

 

5、其他需要屏蔽的情形。如對社會有重大貢獻，立功、受獎、獲得榮譽稱號等情形。

 

五、對未成年人犯罪記錄進行屏蔽的程序

 

為了防止未成年人犯罪記錄屏蔽制度被不當濫用造成不良后果，應當設置便于實際操作的屏蔽程序。

 

1、對未成年人的犯罪記錄進行屏蔽應由需要屏蔽的有未成年人犯罪記錄的人向原審人民法院提出申請。

 

2、接到屏蔽犯罪記錄申請的人民法院應在規定的工作日內指定承辦人進行審查，承辦人應對申請進行實質性審查，必要時可走訪調查，審查結束時應制作審查意見書，明確提出同意或者不同意屏蔽的審查意見報相關領導核批。

 

3、對符合屏蔽條件的申請，應制作《無犯罪記錄證明》或者《撤銷原審判決裁定書》，送達申請人。對不符合屏蔽條件的申請，應當裁定駁回。

 

4、屏蔽的實現。《無犯罪記錄證明》或者《撤銷原審判決裁定書》作后，檔案部門應當對所涉的未成年人犯罪案件的檔案進行標記，密封保管，嚴格限制用途，除因限定的特殊需要以外，其他任何人不得接觸和使用卷宗檔案。司法機關內部工作檔案涉及未成年人犯罪的，實行保密制度，除依相關法律規定外，任何人不得查閱、復制和摘抄。

 

六、犯罪記錄屏蔽的法律后果

 

犯罪記錄屏蔽后，可產生以下法律后果：第一，免除受過刑罰處罰報告的義務。原來有未成年犯罪記錄的人在入學、從事法律沒有明確禁止或限定的職業時，與其他人具有同等權利，可以宣稱自己無犯罪記錄。第二，對于惡意宣揚、散布原來有犯罪記錄的人未成年以前的犯罪事實，破壞其名譽，以及在入學、就業等方面歧視或變相歧視，情節嚴重或造成嚴重后果的，應當依法予以處理。

 

七、未成年人犯罪記錄屏蔽的消極影響

 

屏蔽未成年人的犯罪記錄，在某種程度上消除了對原來有未成年犯罪記錄的人的負面影響，在感化、爭取犯了罪的未成年人棄惡從善、回歸正常的人生軌跡方面可能起到積極作用。但是，任何事物都是一分為二的。我們在從積極的一面設計這項制度的同時，也應當充分考慮這項制度可能導致的一些消極作用。主要有以下幾個方面：

 

1、犯罪記錄被屏蔽后，原來有未成年犯罪記錄的人在一般情況下可以宣稱自己無犯罪記錄，可以從事法律不禁止的職業、正常的入學，不受他人歧視……而這些正是設計實施屏蔽制度所要達到的目的。但是，這種表面上的平等并不能抹去被屏蔽原有犯罪記錄人的記憶上的痕跡，也可能使一些未成年人產生認識上的錯誤，變相鼓勵有犯罪沖動的未成年人實施犯罪。這些人會這樣認為，反正有未成年人犯罪記錄屏蔽制度，即使犯了罪，其記錄可以被屏蔽甚至消滅，對今后的求學、就業、個人發展等各個方面都沒有影響，因而有恃無恐，視犯罪為兒戲。未成年人的心智仍在發展階段，錯誤的觀念會加深他們的犯罪沖動。當前，我國的未成年人犯罪特別是未成年的在校學生犯罪問題已經非常嚴重，并有逐年上升的趨勢。明顯性的特點是：其一，未成年人女性犯罪率逐年攀升；其二，未成年人違法犯罪率呈低齡化趨勢；其三，未成年人犯罪中嚴重的刑事犯罪，尤其是暴力性犯罪比重增加；其四，未成年人犯罪手段成人化、智能化；其五，團伙類犯罪上漲。如因這項制度的制定實施加重未成年人的犯罪問題，不僅違背制度設計者的初衷，還將直接影響司法的公信力，對公共安全和人民群眾的生命財產權益帶來隱患，那簡直就是得不償失。

 

2、屏蔽未成年人的犯罪記錄與現行法律規定的沖突。最直接的是與刑法中有關累犯規定的沖突，如果未成年時的犯罪記錄被屏蔽之后重新犯罪，并且符合累犯的規定，是否認定累犯就成了問題，認定累犯，違反了犯罪記錄屏蔽制度的規定，不認定累犯，違反《刑法》的規定，不利于刑法懲罰累犯功能的實現。筆者認為，為了避免這種沖突，在設計未成年人犯罪記錄屏蔽制度時，就應考慮附條件解除屏蔽。雖然《聯合國未成年人司法最低限度》規定："未成年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用"，但是，根據我國法治建設的需要，對原來有犯罪記錄的人經屏蔽制度屏蔽掉原犯罪記錄后又犯罪的，應撤銷屏蔽，在刑事訴訟文書中列出原犯罪記錄，依法予以懲處。

 

3、未成年人犯罪記錄屏蔽制度需要通過對相關法律法規進行修訂，與之配套。對一些職業資格法，除對職業道德有特別要求，公眾有特別期待的如《公務員》、《法官法》、《檢察官法》《人民警察法》《教師法》外，其他的職業準入規范中關于有犯罪記錄的人禁入的規定進行修訂，對有犯罪記錄的人加以區分，允許有未成年人犯罪記錄但已經被屏蔽的人從事特定行業。此外，要實現戶籍制度和人事檔案制度有機協調。在我國每個人出生、上學、結婚、就業和遷移等無不受到戶籍制度和人事檔案制度的制約。居民戶口簿和人事檔案通常還會對一個人從何處轉來、是否受過刑事處罰等內容有詳細的記錄。而要確立未成年人犯罪記錄屏蔽制度勢必會沖擊我國傳統的戶籍和人事檔案制度。可采取對戶籍制度與犯罪記錄登記的附加功能相剝離的方法，將戶口僅作為居民的一種身份象征和戶籍證明，減少戶籍制度上的"附加值"，將戶籍的附加功能弱化。同時對人事檔案制度進行相應的改革。總之，未成年人犯罪記錄屏蔽制度需要多部門、跨區域聯動，增加了有關部門的工作量，加大了執行的難度。

 

綜上，對未成年人的犯罪記錄進行屏蔽處置，充分體現了全社會對失足青少年的人文關懷，體現了現代國家的法治文明，是保護人權、維護公平正義、化消極因素為積極因素、構建和諧社會的需要，是司法改革的重要舉措，是一項龐大的社會系統工程。但是，在我國現行法律制度的架構下尚不具有法理上的正當性，很有可能會帶來一些負面影響，需要通過法律制訂、全社會各方面的共同努力，逐步推進。