特殊的普通合伙既保留了普通合伙制度的特色，同時又在一定程度上減輕了合伙責任，該制度廣泛的在世界各地傳播與建立起來。我國新修訂的《合伙企業法》也順應了這一時代潮流，在第六節規定了 "特殊普通合伙企業"，而這一節的規定實質上就是關于有限責任合伙制度的規定。但是由于特殊的普通合伙在法律中是初次予以規定，在理論和實踐中難免會存在一些不足之處。本文的目的在于對這一制度存在的不足之處作出一些探討，并對其提出自己的建議。

 

一、關于特殊的普通合伙概述

 

（一）特殊的普通合伙定義解析

 

特殊的普通合伙是指由兩個或兩個以上普通合伙人組成，依法核準注冊的實體。當一個合伙人或者數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務時，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業中的財產份額為限承擔責任。合伙人在執業活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業債務以及合伙企業的其他債務，由全體合伙人承擔無限連帶責任。特殊的普通合伙屬于普通合伙的一種特殊類型，主要是部分改變了普通合伙中合伙人之間對合伙債務負有無限連帶責任的機制。

 

（二）特殊的普通合伙企業的法律特征

 

1、普通合伙的一般原則基本適用于特殊的普通合伙企業, 特殊的普通合伙企業由合伙人共同出資, 直接經營, 共享利潤, 按合伙方式納稅。

 

2、特殊的普通合伙企業的合伙人享受相對的有限責任保護。當因合伙人自己個人疏忽、瀆職等行為給合伙造成損失時, 合伙人仍需承擔個人責任并且其他合伙人也要負連帶責任。除此之外, 合伙人對合伙的契約債務和侵權責任只承擔有限責任, 承擔責任的財產是其在合伙中的權益。

 

3、有限責任合伙實行申報制度。有限責任合伙設立時必須履行登記手續,向主管政府機關申報一份注冊文件。注冊文件的內容包括有限責任合伙的名稱,名稱中必須以能表明其責任特點的字眼合伙人名稱合伙人可以是非自然人、通訊地址法定辦事處, 其委任的代表一人或數人如必要, 合伙的期限業務范圍與性質等重要信息。由主管機關即簽發證書, 有限責任合伙方告成立。對于申報和登記的內容, 有限責任合伙負有及時更新的義務。

 

特殊的普通合伙企業的申報制度是其與普通合伙的最明顯的區別之一, 申報和登記的主要目的是為了明確合伙人責任的范圍, 一方面是為了保護合伙人利益, 另一方 " 特殊普通合伙"申報也起到了公示的作用, 防止合伙人濫用有限責任侵害債權人利益。

 

二、特殊的普通合伙企業的優點

 

特殊的普通合伙企業形式主要適用于從事審計活動的注冊會計師事務所、律師事務所和資產評估事務所等中介機構，這些中介機構若采用公司制企業形式，將得不到相對人足夠的信任；若采用普通合伙企業，則企業規模因合伙人之間顧慮連帶責任而難以發展，企業規模不大也可能得不到相對人足夠的信任。因此必須設計一種既能承擔無限連帶責任，又附加連帶責任條件限制的合伙企業。合伙人雖然只附條件地承擔無限連帶責任，但此條件須嚴格限定為部分合伙人在執業時因故意或者重大過失造成合伙企業債務的情形,與該服務事項無關的其他合伙人無須對該債務承擔連帶責任。特殊的普通合伙企業在這種需求下便應運而生了，我國《合伙企業法》之所以規定特殊的普通合伙,顯然是特殊普通合伙企業與普通的合伙企業在最終承擔責任的限度上有較大的差異。特殊的普通合伙企業的債權人的受償可能是有限的,其只能要求有過錯的合伙人承擔責任,而不能要求無過錯的合伙人承擔責任。例如在特殊的普通合伙企業中有個別合伙人因過錯造成合伙企業責任,而以合伙企業的全部財產承擔責任后,不足以償債,債權人轉而要求有過錯的合伙人承擔無限連帶責任，但該有過錯的合伙人的個人財產也不足以清償，此時合伙企業的責任能力因合伙企業的財產用于清償殆盡而消滅，合伙企業中無過錯的合伙人依法不承擔無限連帶責任，債權人的受償便成為有限的了。

 

在此應該注意的是,債權人受償的有限僅僅因部分合伙人故意或者重大過失給合伙企業造成損失的情況下發生，如果合伙人非因故意或重大過失給合伙企業造成損失，那么全體合伙人依然要對合伙企業的債務承擔無限連帶責任。合伙企業法對特殊的普通合伙企業的責任形式作此規定,目的是要有條件地割斷無限連帶責任對無過錯合伙人的牽連關系,保護專業人士的從業基本利益。這是法律對當事人財產權利的一種比較取舍,以犧牲少部分債權人利益的代價換取中介行業的穩定,以利于經濟的發展。

 

三、特殊的普通合伙企業規定中存在的不足及解決方法

 

特殊的普通合伙企業作為企業存在的一種形式，國外的法律中大多都有詳細而完備的規定。我國的《合伙企業法》對其規定卻屈指可數，僅有五條，難免存在一些不完備的地方。

 

（一）特殊的普通合伙的適用規則問題

 

我國將特殊的普通合伙企業放在普通合伙之中予以規定，讓特殊的普通合伙企業的設立、變更和清算適用普通合伙規則顯然不妥。這樣規定雖然強調了合伙人組建特殊的普通合伙的自由和設立特殊的普通合伙企業的效率，但卻忽略了其設立條件和設立程序的特殊性和實行年度申報的必要性，忽視了注冊登記機構對特殊的普通合伙企業的監管作用。這是因為特殊普通合伙企業在風險控制與責任承擔上畢竟與一般的普通合伙有很大的區別，這種區別可能直接影響交易相對人對于合伙企業的交易意向，所以在合伙企業的名稱中加以特別的標識是很有必要的，體現了立法敦促交易相對人防范風險的精神。但是筆者認為，僅僅在名稱中加以強調并不足夠。因為并非每一個交易相對人都會在交易之前注意到合伙企業名稱中的這一變化，甚至可以說這一變化對許多交易相對人來講都不能稱其為顯著的變化。即使注意到了也未必了解特殊普通合伙特殊在何處，更何況這種特殊的普通合伙企業是首次規定于我國法律之中，而絕大多數的民事主體對合伙的理解還是停留在原有的合伙概念之上，基于以上原因，筆者認為特殊的普通合伙企業應該向對方提醒其責任性質和范圍的變化，就如同在《保險法》中保險人對保險合同的免責條款有義務提醒投保人注意一樣。

 

（二）對債權人權利保護制度的完善

 

我國立法規定了有限責任合伙中合伙人的有限責任，強調了合伙人之間責任劃分的公平性，但是對債權人保護制度的規定則不盡完善。除了風險基金和職業保險制度以外，尚有限制分派制度和資產取回制度未予規定，而這些規定都是在國外實行有限責任合伙的實踐進程中積累的寶貴財富。因此，現在的《合伙企業法》很難實現對債權人利益的有效保護。由于有限合伙企業中的合伙人享有一定范圍內的責任限制保護，如何保護其債權人的利益成為有限責任合伙法律制度中一個不可回避的問題。我國《合伙企業法》第59 條規定了執業風險防范措施，體現了立法對債權人利益的保護。但是，該條規定"執業風險基金用于償付合伙人執業活動造成的債務"這一款的規定比較籠統，與前幾條的規定有銜接上的問題，從表述上來看業務風險基金是償付所有執業活動中造成的合伙債務，并沒有明確區分該債務是否是因為某些合伙人故意或重大過失造成的，從而使其他合伙人享有有限責任的保護，換句話說，這一條沒有體現對存在有限責任的合伙債務的特別保護。對于這一點，可以借鑒美國的美國德克薩斯州的立法規定：有限責任合伙應設立10 萬美元的獨立基金，以償付經法院判決的、但受有限責任保護的錯誤、疏忽、不合格或輕罪下的賠償。關于我國的獨立基金數額還是應該在考慮我國實際經濟條件和企業的承受能力的情況下予以確定，當然，既能夠保護交易相對人的權益又不至于損害企業的發展能力是一個理想的平衡點。

 

（三）關于特殊的普通合伙企業中清償順序的建議

 

我國雖然建立了專業人士的執業風險基金和職業保險制度，但是， 由于法律中未對特殊的普通合伙企業的清算程序和償債順序予以特別規定，所以在實踐中很難實現責任的合理劃分，并難以實現對債權人的有效保護。因為特殊的普通合伙企業的清算和債務清償如果仍沿用普通合伙的規定，其風險基金和職業保險的設置即無法實現其立法目的。由于普通合伙人均應承擔無限連帶責任，所以普通合伙在債務清償上適用窮盡合伙財產這一原則。即債權人必須先窮盡合伙財產，才能依法追究合伙人個人的無限連帶責任。在特殊的普通合伙企業中，由于合伙人在特定條件下受有限責任保護，所以其償債順序即不應與普通合伙完全相同。按照美國合伙企業法的傳統，其窮盡合伙財產規則僅適用于普通合伙，有限合伙和有限責任合伙中的契約債務，不適用于有限責任合伙中的侵權債務。這是因為，契約債務是合伙人的共同債務，而侵權行為下的債務，合伙人之間承擔的是連帶責任。從字面意思看，這是一種共同的和可分的責任。因此，對于侵權債務，債權人可以直接起訴負有責任的特定合伙人，而無須窮盡合伙財產。美國新的《統一合伙法》也從反面加以規定：如果一個合伙人對一項合伙的求償權不負個人責任，該合伙人就不是該項針對合伙的訴訟的適當的當事人。可見，它已經在一定條件下突破了傳統的窮盡合伙財產規則。但是，美國《統一合伙法》也對直接起訴合伙人設定了嚴格的條件，其主要包括：（1）原告已經獲得了一項對合伙財產的判決，但該判決難以全部或部分執行；（2）合伙是破產債務人；（3）合伙人同意債權人不必窮盡合伙的財產；（4）法院認定合伙的財產明顯不足以滿足判決的執行，而窮盡合伙的財產又不堪重負，或者法院依據衡平原則適當地行使處置權， 因而發出了債權人從某個合伙人的資產中實現其判決的許可；（5）法律或獨立于合伙存在之外的契約對合伙人設定了該項直接責任。《合伙企業法》第五十八條雖然規定了有限責任合伙的債務清償問題，但卻忽略了有限責任合伙中執業風險基金、職業保險金在合伙債務清償、合伙清算中的作用，回避了承擔無限責任的合伙人能否直接作為被告的問題。筆者認為：首先，應當明確規定有限責任合伙的債務清償順序。當合伙人由于個人過錯造成合伙債務時，應以合伙人個人的職業保險金或合伙組織的執業風險基金清償，不足清償時，才能窮盡合伙財產，并依法追究有過錯合伙人的個人責任。因為，有限責任合伙的執業風險基金和合伙人個人的職業保險金是專門用以償付合伙人因執業過錯所造成債務的特別基金，因此其理應優先用于清償合伙人執業行為受害人的債權。其次，應明確承擔無限責任的合伙人能不能作為被告。筆者認為， 在一般情況下， 應充分尊重合伙組織的相對獨立性，但是在合伙破產、清算或合伙財產不堪重負等特殊情形下， 如果債權人有證據證明已無法從合伙企業中獲得清償時，法律可以允許債權人直接起訴有故意或重大過失的合伙人，追究其個人責任。

 

（四）關于"故意或重大過失行為"的界定問題

 

《合伙企業法》第57 條中有關責任承擔的條款的規定，合伙人的何種行為屬于 "故意或重大過失"的行為法律沒有明確的規定。這里的"故意或重大過失"是僅指侵權行為或違約行為還是兩者都包括在內沒有說明，美國的立法對于有限責任合伙的保護范圍經歷了僅針對侵權之債到不僅針對侵權之債也針對違約之債的發展過程：德克薩斯州在1991年制一部有限責任合伙法中規定：有限責任合伙的合伙人對另一個合伙人、雇員或合伙代表在提供專業服務時的錯誤、不作為、缺乏能力的或瀆職行為，除其在合伙中的利益外，不承擔個人責任。德州的這種創造性規定在向其他州推廣的過程中，不僅將侵權責任包括在內，而且也包括違約責任，比如特拉華州的相關立法，這種立法規則后來被美國統一州法委員會采納為《統一合伙法》的標準條款。在我國，有人認為：因為中國的市場環境還不夠完善，誠信機制未能形成，過于寬泛的保護范圍可能造成極大的風險，所以應當將有限責任的保護范圍限定在侵權行為為宜。筆者認為，首先從我國現有的立法來看，沒有責任排除在有限責任保護范圍之外；其次，上述觀點傾向于對債權人的保護，但是卻忽略了對于其他沒有過錯的合伙人的利益。從平衡的角度來看，不妨將違約責任也納入有限責任合伙的適應范圍之內，而對于債權人的利益則可以通過建立替代性賠償等加以保護。因此，我國相關的司法解釋也可以將"故意或重大過失"界定為"錯誤、不作為、過失、低能力的或瀆職的行為所產生的侵權與違約責任"，這樣一來，在司法實踐中更能夠把握這一條款的指向及立法意圖。當然，也有些美國學者認為，對于傳統上由合伙人共同承擔責任的合同債務，如合伙所欠房租、欠銀行貸款等，合伙人還是應當承擔連帶責任。筆者認為，這些學者的考慮是有一定道理的，這里涉及到合伙債務的來源問題，是屬于合伙在商業活動中從事業務導致的或是一般性的為保證合伙更好的執行事務所進行的輔助性事務。對于這些，法律可以采用排除的方式，將其作為有限責任保護的例外。另外，在考察合伙人的行為與合伙企業債務的因果關系上，是采用直接的因果關系或是將間接的因果關系也納入之內，也是立法應該關注的問題。比如，負有監管職責的合伙人明知受其監管的雇員有不當行為可能給合伙企業造成損失，卻不采取適當的措施加以制止其不當行為的實施。在這里，雇員的不當行為與企業的債務之間構成直接的因果關系，應當對合伙企業的債務承擔無限責任；而負有監管職責的合伙人的不作為行為與企業的債務之間構成間接的因果關系，是否應該承擔無限責任呢？筆者認為，監管對其監管不力的行為應當承擔無限連帶責任。當然，這并不是說任何監管者均要對其雇員的不當行為承擔無限連帶責任，如果監管者證明自己已經盡到一個善良管理人的注意義務，換句話說，在履行監管職責方面不存在故意或過失，則其也有權享受有限責任。

 

四、結語

 

《合伙企業法》中關于特殊的普通合伙的規定，條文太少，不夠詳盡，難免會產生一些漏洞。在實施過程之中需要進一步的完善，同時也需要在一定程度上與國際接軌，減少不必要的法律沖突。經過不斷地發展完善，特殊的普通合伙這一企業組織形式一定能為市場經濟的活躍和發展貢獻巨大的能量。