一、行政自由裁量權的含義

 

（一）關于行政自由裁量權概念的幾種觀點介紹

 

行政自由裁量權是現代行政法的一個基本概念，各國學者對行政自由裁量權都有不同的界定。如16世紀英國的一位大法官科克就曾指出："自由裁量權意味著，根據合理和公正的原則做某事，而不是根據個人的意見做某事，……根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事。自由裁量權不應是專制的、含糊不清、捉摸不定的權力，而應是法定的、遵循一定規范的權力。"而王名揚先生在《美國行政法》一書中的定義是："自由裁量是指行政機關對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行為，或不采取行動。行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容，也可能是執行任務的方法、時間、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內。"德國行政法學者哈特穆特·毛雷爾認為："行政機關處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式，構成裁量。法律沒有為同一事實要件只設定一種法律后果，而是授權行政機關自行確定法律后果，例如設定兩個或兩個以上的選擇，或者賦予其特定的處理幅度。"

 

在我國，有的學者認為："我國的行政自由裁量權應該是行政主體在法定權限范圍內就行為條件、行為程序、作出行為與否和作出何種行為作合理選擇的權力。"也有的學者認為："凡法律沒有詳細規定，行政機關在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當的方法的，是自由裁量的行政措施。"

 

（二）比較各國學者對行政自由裁量權含義的界定

 

從各國學者對行政自由裁量權的不同表述中可以看出，他們對行政自由裁量權的實質理解是一致的，即法律賦予行政主體管理某種事項，作出某種行為的權力，其行使必須符合法律規定，遵循合理、公正的原則。但對于相應管理行為的具體內容、范圍、形式、實施方法都未予以明確規定，行政主體根據具體情況享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為，在何時何地行為，怎樣行為的靈活選擇余地。而他們的最大的不同點是對自由裁量權存在范圍的表述方面：有人認為其僅限于具體行政行為領域；有人則認為其不僅限于具體行政行為，還在抽象行政行為中存在。

 

（三）我的觀點

 

基于以上法學家們的普遍觀點，我認為，行政自由裁量權是指法律、法規賦予行政機關在行政管理過程中依據立法的目的和公正合理的原則，基于客觀的實際情況，在法律所確定的范圍和幅度內通過主觀的合理判斷而作出靈活選擇的權力。如《治安管理處罰條例》規定的違反治安管理者可根據其違法情況處以警告、罰款、拘留，也就是說行政主體可以在警告、罰款、拘留等三種處罰中選擇一種或數種，還可以在法定幅度內選擇罰款的具體數額或拘留的天數，這就是法律賦予行政主體一定程度的自由裁量權。  

 

二、行政自由裁量權存在和法律監控的必要性分析

 

(一)行政自由裁量權存在的必要性

 

進入現代社會以后，隨著社會事務的迅速增加和社會關系的日益復雜化，政府功能也迅速強化，大大增強了干預社會生活的力度。"現代法治國家行政機關所掌握的行政權不應該是強加在相對人身上的枷鎖，而是為相對人提供生產和生活便利的服務工具，所以，現代法治國家的行政權應該以能動的行政為主要特色。"可見，行政自由裁量權的存在具有它的必要性：

 

1、行政自由裁量權的存在可以彌補實在法律的不足

 

法律從制定出來的時候就已經過時了，由于社會事物的復雜性，和一定時期內的不可認知性，新的法律關系照樣產生，但調整它的相應的法律規范未必及時制定出來。為了保證行政管理的快速高效，愈來愈多的行政管理領域需要行政機關"自由地"制定有關規范性文件進行調整，愈來愈多的行政事務需要行政機關靈活加以處理。這就在客觀上需要法律為行政權力的運行設置一個自由裁量的空間。

 

2、法律語言表達的局限性

 

語言是法律的載體和表現形式。立法者制定的規范不可能全部使用確定無疑的語言，有時問題變化莫測，立法者無法用確切的語言進行表述并加以規范，而這些問題又很重要必須納入法律的調整范圍，這時立法者就只能使用彈性很大的概念或條款來作出規定。即使法律在界定行政權時可能使用的是一些非常確定的概念，但我們也只能說，在典型的情況下這些概念是確定無疑的，如果是非典型狀況與之又有一定關聯的，我們就不敢籠統的套用法律規定的要領了。在這里，為了很好地說明這一點列舉哈特先生的一個例子："一位男士的頭又亮又光，顯然屬于禿頭之列，另一位頭發蓬亂，顯然不是禿頭，但問題是第三人只是在頭頂的周邊有些稀稀落落的頭發，把他歸到哪一類就不是那么容易了。"所以行政機關在執法過程中碰到邊際情況的時候，就不能一貫的按照法律規定的典型情況作出行政行為，而要對法條作出合理的擴張，借助法律文字以外的因素作出裁量。

 

（二）對行政自由裁量權進行法律監控的必要性分析

 

現代法治國家，權力的賦予與控制總是相伴而行的，行政自由裁量權也不能例外。任何一項權力都具有濫用的傾向性，而自由裁量權的靈活性又決定了它更易于被濫用。濫用自由裁量權不利于社會秩序的穩定。因為行政主體濫用自由裁量權處理問題隨意性很大，很可能會引起群眾懷疑、不信任，從而導致群眾的對立情緒明顯，不配合行政機關的具體管理，社會秩序容易混亂。況且，行政主體權力的運作是伴隨著國家強制力實施的，行政主體運作權力手段時可采取強制性措施，如果出現濫用行政自由裁量權的情況，那么其危害性和破壞性就更大了。

 

行政自由裁量權的濫用分為客觀濫用和主觀濫用。客觀濫用主要表現在與憲法原則和有關的法律原則明顯背離，易于被察覺。而主觀濫用則具有一定的隱蔽性，不易被發覺。學者將自由裁量權的主觀濫用概括為以下幾種情況：1、不正當的目的。行政機關在行使行政權力時必須是為實現授權的自由裁量權的目的，超出授權目的的行政行為均是違法行為。目的不當一般都與惡意動機相連。惡意動機非常復雜，有的是執法者為牟一己之私利作出不當行政行為或者在行使自由裁量權時從私人感情或利害關系出發，有的是基于個人恩怨，假借職權對相對人實施打擊報復。雖然這些受惡意支配的行政行為不一定會直接違反公共利益，但違反法律設定自由裁量權的目的，所以對行政自由裁量權進行法律監控有它的必要性。2、不相干的事實根據。行政機關運用自由裁量權作出某項行政決定必須依據一定的法律和事實根據，如果沒有以事實為依據、以法律為準繩，該種自由裁量的行使則成為一項違法的決定。3、背離了既定的判例和習慣。自由裁量權的運用，應當充分考慮到不與法律相沖突的客觀規律、社會道德、慣例和常理的客觀存在，而運用該項權力時無視這些被社會公眾奉為常理、常規的，則表現為自由裁量的濫用。4、不當的不作為或遲延作為。不當的不作為是指負有某種法定職責的行政機關可以根據實際需要，決定是否作出某種行政行為，而在某種特定情況出現時，按照合理性原則的要求，該行政機關應當作出某種行政行為而沒有作出。比如，某家庭正在遭搶劫向公安機關報案，而公安人員以等警察趕到那里，罪犯早已逃竄為由沒有提供保護。而遲延作為是指法律對某種行政行為沒有規定明確期限，而行政機關在明顯超出"合理期限"的時間內無正當理由拖延不決，這種情形多發生于依申請的行政行為中。很多情況下，遲延會產生與剝奪權利相同的效果，使相對人的合法權益及期待利益縮小或喪失。故有人說："遲來的正義就等于非正義。"所以對上述不當不作為和不合理的遲延的情形進行必要的法律監控就很必要。5、不正當的考慮。行政主體在作出具體行政行為的過程中，有時會遺漏了應當考慮的事項或考慮了不應當考慮的事項。應當考慮的事項中有的是法律明確規定的情況，有的是法律沒有明確規定的，但是結合該法的其他條文，可以推導出應當考慮的事項。

 

通過以上的分析，我們可以看出行政自由裁量權的濫用也是很可怕的，所以我們必須給與必要的限制。"凡主張授予權力的理由也就是主張設立保障以防止濫用權力的理由。"德國行政法學家毛雷爾也指出："裁量并沒給予行政機關自由裁量或任意裁量，不受法律約束的裁量是不存在的，行政法院有權監督裁量是否遵守了法律。"濫用行政自由裁量權違背了法律授權的目的和意愿，干擾和破壞了法制秩序，其后果嚴重，危害性大。因此，規范和制約行政自由裁量權，保證其合理運用，這有利于提高權力行使者的廉潔，更是依法行政從而建設法治國家的必然要求。

 

三、我國對行政自由裁量權進行法律監控的現有模式及其評析

 

    針對行政自由裁量權廣泛存在的事實和濫用的可能性考慮，我國行政法治建設過程中對行政自由裁量權控制建立了較系統的法律監控體制，具體表現為：

 

（一）行政機關的內部監控

 

      《行政復議法》第一條規定："為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。"由此可見，行政復議是針對行政行為合法性和適當性進行的審查，從而實現了對行政自由裁量權的監控。另外，《行政復議法》第二十八條規定："行政復議機關負責法制工作的機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查，（一）具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當的，決定維持；（三）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為：1、主要事實不清、證據不足的；2、適用依據錯誤的；3、違反法定程序的；4、超越或者濫用職權的；5、具體行政行為明顯不當的。"由此可見，行政復議不僅可以審查具體行政行為的違法性，而且可以審查行政行為的適當性，它可以針對行政行為中的違法行為，不當或顯失公平的行為，直接進行變更，這樣有利于對自由裁量權進行全面的審查。

 

《行政監察法》第二條規定："行政監察是專門監督國家行政機關及其工作人員的行政行為，也包括某些與職務相聯系的個人行為。"可見，行政監察機關的監察行為是專門的，全面的。然而，值得一提的是，監督主體不應僅限于黨、國家機關（包括立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關），還應建立企業事業單位、社會團體、基層群眾組織和公民對行政機關具體行為的監督體系。對已有的法定監督方式還應根據形勢的需要繼續補充、完善；對沒有法定監督方式的，要通過立法或制定規章，以保證企業事業單位、社會團體、基層群眾組織和公民卓有成效的監督。

 

  （二）司法監控

 

對于行政機關來說，行政自由裁量權的不當行使，很容易造成行政相對人的權益受損，為了保護行政相對人的合法權益，我國規定自由裁量行為必須依法進行。《行政訴訟法》第五十四條第二款規定："具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或部分撤銷：1、主要證據不足的；2、適用法律、法規錯誤的；3、違反法定程序的；4、超越職權的；5、濫用職權的。"第四款規定："行政處罰顯失公正的，可以判決變更。"此為我國目前司法監督行政自由裁量權的主要內容。又《行政訴訟法》規定："人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。"最高人民法院在《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條規定："有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求：……（二）被訴具體行政行為合法，但存在合理性問題的；……"這個規定也就決定了，人民法院只能對行政機關的具體行政行為的合法性進行審查，而不能對行政機關的具體行政行為是否合理進行審查。具體行政行為的合理性問題屬于行政機關自由裁量的范圍，法院不予干涉。然而一個合法但不合理的具體行政行為是有瑕疵的行為，法院還是會駁回原告的訴訟請求。因而，一切行政活動都要有法律依據的規定存在著機械法治主義的傾向，機動的法治主義認為行政行為不僅要合乎法律規定，合乎法條的字面含義，而且要合乎蘊涵在法律規范之中的法律精神和基本原則，否則，形式上即使合法，實質上也是違法的。機械的法治主義不適應時代的要求，在實踐中是沒有生命力的。

 

雖然我國已經建立起了權力機關監督、司法機關監督和行政機關自身監督的監督體系，但是這些監督機制的運行并不理想。權力機關高高在上，由于受地域，監督表決的方式和開會議程的限制而不能發揮太大的作用；而司法機關由于受到行政區劃的制約，人事制度，財政制度都受地方政府、黨委的把持而自身不獨立，還有什么能力和權力去監督別人呢；而行政機關自身審查的蔽端更是不用說了，自愿改錯的人畢竟很少。所以我國還是有必要進一步加強和完善對行政自由裁量權法律監控的模式。

 

四、關于完善現有行政自由裁量權的法律監控機制的幾點考慮

 

    （一）立法控制

 

為防止行政自由裁量權的濫用，各國紛紛探索建立對行政自由裁量權的控制機制，其中心之點就是在行政機關自由裁量權擴大的同時又大力加強對它的監督。一句話，自由裁量應該以法為界，決不能讓其超越法律橫沖直撞。立法控制是十分重要的手段。首先，由于受傳統計劃經濟的影響，行政管理的法律、法規主要是為相對人設定義務性規范和禁止性規范，這樣使自由裁量權日益膨脹。所以，為適應社會主義市場經濟的要求，應當減少自由裁量的廣度和幅度，處理好法律條文中的"彈性"，尤其是涉及公民合法權益的條款，更應如此。其次，完善程序立法。行政程序是"行政主體的行政行為在時間和空間上的表現形式，即指行政行為遵循的方式、步驟、順序及時限的總和。"自由裁量權既受法定行政程序的規范，也受自由行政程序的合理控制。我國目前還沒有制定出統一的《行政程序法》，這使得我國的行政程序不統一，很多重要的執法領域尚缺乏程序來規范，使得行政行為人根本不重視行政程序。這就要求立法機關通過程序的公開和公平原則，立法規范適當的程序，對行使自由裁量權的依據、資訊、條件、過程、決定意向、結果予以公開，對涉及相對人利益較大的及與公共利益關系密切的或過于集中的權力領域予以公開，而使權力行使置于公眾監督之下；賦予行政行為雙方相應公平的程序權利，而使形式的平等促進實質平等的發展。再次，加強立法解釋。解釋對權力正確行使有重要的意義，在很多規定罰款的法律中，條文太過寬泛，隨意性大，不能有效規范具體操作，因而立法者應盡量制定或完善細密、詳備的規則。此外，在不能修法的情況下，人大常委會應加強其立法解釋職能，從而避免出現太大的裁量空間。

 

（二）司法控制

 

1、對自由裁量權是否合理進行審查

 

雖然我們要求行政機關在實施自由裁量行為時要依法進行，但有些行為雖然合法，但不一定合理，不合理的行政行為同樣會給行政相對人帶來權益的損害。《行政訴訟法》第五十四條規定："(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：濫用職權。（三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。"因而，法院可以以"濫用職權"為由撤銷相應行政行為，也可以以"顯失公正"為由變更相應行為。然而如何確定自由裁量是否合理呢？首先，看其是否符合法律制定的目的。任何法律的制定都是基于一定的社會需要。然而有些執法者可能會因自我的需要而使作出的行政行為偏離立法的目的，表現為"為罰款而罰款，為拘留而拘留。"這明顯與法律制定的目的不相吻合的。其次，執法者是否正確理解法律原意。"對不確定的法律概念的解釋必須符合法律文件的精神和價值目標，符合公認的基本原則，因此（1）對不確定法律概念作任意擴大或縮小的解釋，（2）對不確定法律概念解釋的前后不一致，（3）對不確定法律概念的解釋違背已有的規范性文件對此概念所作政策性的解釋，這些都屬于對不確定法律概念解釋的嚴重失當。"再次，作出的行政行為是否基于正當和適當的考慮。不正確的動機大多導致不合理的結果，行政行為的實施必須符合法律授權的要求，而不能以執行法律的名義，將自己的主觀意志甚至個人的偏見、歧視、好惡、故意等強加于公民或社會組織，更不能以權謀私，惡意報復。

 

2、擴大行政訴訟的受案范圍

 

《行政訴訟法》第11條第1款規定，人民法院可以受理公民、法人或其他組織"認為行政機關侵犯其人身權、財產權"而提起的訴訟，如果行政相對人認為行政主體濫用自由裁量權侵犯其人身權、財產權而訴諸法院，法院有權予以審查。為了更有效地發揮法院在控制濫用行政自由裁量權方面的作用，人民法院有必要也有根據逐步擴大受案范圍。不僅對行政處罰顯失公正要受到審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受審查；不僅對具體行政行為的合理性可以審查，對個案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也可以進行司法審查。

 

3、嘗試建立行政判例制度

 

我國雖然屬于大陸法系國家，不認為判例是我國法淵源的組成部分，但是隨著兩大法系的融合，尤其是在現今的一些西歐大陸法系國家的行政立法中積極的注重判例的既定性，不能不為我們所借鑒。我國地域廣闊，為了防止不一致的裁量，我們應該在一定范圍和程度內統一行政裁決的方式和內容，避免出現太多的時間和地區差異，行政機關有必要對一些經典的行政判例給予匯編，總結，歸類。這樣有利于行政的執法，從而也就保證了行政自由裁量權的不被濫用。為此，孫笑俠教授認為在我國確立司法審查判例法制度不是一項十分復雜的工程，他的具體思路大致如下：⑴目前條件下，先由最高法院選擇、編纂一批中國各級法院的判例，選擇標準重點在于行政自由裁量案件，當然不限于此。⑵編纂后的判例由最高法院以公報形式發往各級法院，明確規定公布的判例具有與最高法院司法解釋相當的法律效力。⑶逐步進行司法判決形式的規范化改革。⑷確立判例法制度后，各級法院有義務定期，逐級向上級法院匯報判決中可資最高法院編纂判例的案件，各高級法院負責將地方各級法院的判決案例進行篩選后報最高法院。

 

（三）加強對行政自由裁量權的程序控權

 

在行政自由裁量權日益活躍的當代各國，正當程序成為支配行政機關行政自由裁量權的程序法規則。在英美法中，符合正當程序要求的程序才能實現程序正義，反之，能夠實現程序正義的程序才是正當程序。用以實現程序正義的正當程序產生、發展于英國，并為美國所繼承。在英國，正當程序是建立在自然公正的原則基礎上的，自然公正原則包括兩個最基本的程序規則：（1）任何人或者團體在行使權力可能使別人受到不利影響時，必須聽取對方的意見；（2）任何人不能作為自己案件的法官。在美國，正當程序原則類似于英國的自然公正原則。我國雖然還沒有一部統一的行政程序法，但是面對行政自由裁量權的靈活性、伸縮性從而容易造成權力濫用的趨勢，必須對行政行為的實施設立一定的行政程序來確保行政人員不能濫用職權。行政程序的設立可以預防行政人員拖延行政的行為發生，避免其選擇不適當的手段、范圍、幅度來加重行政相對人的負擔，以防止行政人員憑借手中權力濫用行政自由裁量權，扼制其行使自由裁量權時的主觀隨意性。行政程序不僅對控制行政人員濫用行政自由裁量權起作用，而且也為行政相對人判斷權利是否被侵犯、義務是否被加重提供依據。行政機關在行使行政自由裁量權的過程中，行政程序為行政相對人提供了重要的武器，即運用程序規則保護自己的合法權益。通過正當程序后，即使出現行政行為結果不利于行政相對人，但是由于程序已經給了相對人充分的自衛機會，程序的保障目的也就已經實現。控制自由裁量權的濫用，許多國家在行政程序規范中設置了情報公開制度、告知制度、說明理由制度、職能分離制度等等。我國從散布于行政法律、法規及規章的規定中可以歸納出行政自由裁量行為所應恪守的一些基本規則：如表明身份制度、向當事人告知權利制度、說明理由制度、聽證制度、書面下達決定制度、給予當事人陳述和申辯機會制度等等。這些程序制度對督促行政自由裁量權的公正、合理行使有著重要的作用。

 

（四）把握"比例原則"

 

在控制行政自由裁量權方面，德國發展了別具一格的比例原則理論，該理論在大陸法系國家和日本得到了廣泛運用。這一原則使得法院能更深入地審查行政機關自由裁量權的行使，讓法院深入到行政機關行政行為的內部進行審查，成為法院對行政自由裁量進行監督的重要工具。比例是公平正義觀念的內在標準，正如亞里士多德所說："公正，就是合比例；不公正，就是破壞比例。"比例原則也稱最小侵害原則、禁止過分原則，它是指行政權力侵害人民權益時，雖然必須有法律根據，但必須選擇最小的侵害。依法行使權力時如果確有必要對人民利益構成侵害，必須權衡行政目的所實現的利益與被侵害的人民利益，只有在確認前者利益絕對大于后者的利益時，才能為之。否則就會產生不合理的結果。比如，某城市規劃部門責令某居民拆除其違章建筑，這是符合比例原則的。在行政自由裁量權廣泛存在的現代社會中，強調比例原則對于正確執行法律，保護公民權利是有積極意義的。

 

綜上所述，行政自由裁量權的運用是一把"雙刃劍"，它的合理應用能促進行政行為的公平和效率，維護執法的威信和權威。而對它的不當使用，既會損害相對方的合法權益，也會使行政機關的形象受到一定程度的損害，行政行為的公平和效率更無從談起。自由裁量權的合理行使，既依賴于我們行政執法人員深厚的法律素養、高超的執法水平和執法藝術，更需要我們不斷完善對其進行法律監控的體制。