甲銷售假冒注冊商標商品，后案發。經過偵查機關調查，甲銷售額達到3萬元，但未銷售的貨值金高達30萬元。司法機關對于該案的如何計算犯罪數額產生了較大爭議。

 

在我國的司法實務中，對于銷售注冊商標商品罪如何量刑，歷來是一個疑難問題。主要體現在實務中經常出現行為人所持有的假冒注冊商標的商品，一部分已銷售完成，而另一部分還處于未銷售狀態，這種就是所謂的"既未遂混合狀態"。當然，這里的"既未遂"僅僅是個指代詞，因為故意犯罪的停止形態是排他的，不可能有既未遂并存的局面。這里為了方便理解，借用該詞。而這種混合狀態給司法工作人員對該行為既未遂的認定以及如何量刑造成了很大的障礙。

 

造成這種司法困境的是以下兩個原因：其一，我國的數額犯中的數額較大，既是犯罪的成立標準又是既遂標準，一般情況下達不到該數額要求，不構成犯罪。銷售假冒注冊商標商品罪是數額犯，銷售數額較大是其成立要件。然而司法解釋又同時規定，即便銷售數額沒有達到起刑點，只要貨值金達到15萬元，構成該罪的未遂。其二，該罪的行為特點有別于典型的以數額犯為立法模式的傳統財產犯罪。傳統的財產犯罪針對的財物，占有與非占有這兩種狀態往往是排他的，而該罪的銷售行為，銷售完成與未銷售狀態往往是并存的。正是這兩個原因的結合，造成了該罪的既未遂狀態可能并存而且都需要處罰的現象。

 

本文結合案例，圍繞該問題進行分析。并通過對該問題所體現的刑法原理進行分析，總結出適用該類問題的普遍適用原則。

 

一、我國未遂模式以及該罪未遂形態的分析

 

我國通說認為，犯罪未遂是指，行為著手以后，由于意志以外的原因，使得構成要件沒有齊備。大陸法系國家認為，既遂是指行為的完成，而未遂則是行為的未完成。我認為，這兩種觀點存在一定的差異，因為現實中確實可能存在行為完成，但構成要件沒有齊備的現象。就比如說銷售假冒注冊商標商品罪，行為人已經完成了銷售行為，但確有可能數額沒有達到5萬元，而構成要件沒有齊備。然而無論是通說還是大陸法系的標準，都是有依據的。

 

造成這種觀點差異的關鍵，在于我國和境外不同的立法模式以及在涉及到財產的犯罪中如何看待數額的問題。

 

從立法模式來看，我國的法條設置定性又定量，不僅注重行為的性質，而且行為所造成的社會危害還須達到一定的程度。而境外的法條設置定性不定量，只注重行為的性質。這種差異就造成了我國成立犯罪，不僅要實施特定行為，而且特定行為的危害性還須達到一定的程度，比如要構成盜竊罪，行為人必須盜竊達到數額較大的要求（上海地區2000元），否則不以犯罪認定。而境外只需要實施了盜竊行為就能夠認定為犯罪，而數額僅僅是作為量刑條件，為具體量刑提供依據，和罪與非罪不存在聯系（當然，如果涉及財物數額不大，境外也不會認為是犯罪，但是這是例外情況，是從法益侵害性的綜合考量角度出發）。正是基于境外定性不定量的傳統，在涉及到財產的犯罪中，只要實施了特定性質的行為就構成犯罪，不涉及具體的數額，所以境外該類犯罪的既遂以行為是否完成為標準，不必考慮數額僅需。而我國的傳統是定性又定量，在涉及到財產的犯罪中，即便實施了特定性質的行為，但未必能達到法定給的數額，因而犯罪既遂不僅要求行為的完成，還要求構成要件的齊備。

 

由于立法模式的不同，造成了我國和境外既未遂的標準的差異。

 

筆者認為，在關于銷售假冒注冊商標商品罪未遂的司法解釋頒布前，該罪是純正的數額犯，根據法條闡述，只有銷售數額較大，才能構成犯罪，否則不以犯罪認定。但是司法實務的情況往往是，銷售完成的犯罪嫌疑人抓不住，而抓住的犯罪嫌疑人所持有的假冒注冊商標商品都是待銷售而未銷售的。同樣還可能存在一些極端的例子，銷售額剛達到5萬元的要被定罪量刑，而銷售額接近5萬，但手中還持有大量假冒注冊商標商品待銷售的卻不受刑法評價，顯然有悖于我們的公平觀念。基于這個原因，司法解釋規定，未銷售完成，但貨值金達到15萬元的，以未遂認定。

 

這條規定并不符合我國的刑法原理。因為未遂建立在犯罪成立的基礎上，而銷售假冒注冊商標商品罪只有銷售數額達到數額較大，才能構成。那么，既然都沒有銷售完成，就無所謂銷售數額，既然沒有銷售數額又怎么能構成犯罪？既然不夠成犯罪，則犯罪未遂就無從論起。我們認為，該司法解釋的關注點在于"銷售行為的未完成"，換言之，其或多或少地體現了境外未遂模式的理念。然而，我們也要認識到，該規定并非完全體現了"行為未完成"的理念，因為該罪未遂的起刑點是15萬元，是原法條數額較大的3倍。或許司法人員注意到實務中的某種現象，即行為人全部銷售完成，銷售額未達到但接近5萬，將不受刑法評價；然而行為人一件商品都沒有銷售，貨值金卻達到5萬，如果反而要構成犯罪未遂，顯然罪刑不相適應。因此司法工作人員為了體現量刑上的均衡，將社會危害性的程度重點考量，為未遂形態設定了高于既遂形態的起刑點，又體現了成立犯罪定性又定量的理念。

 

二、如何對該混合形態定性量刑

 

司法實務對該混合形態的定性量刑爭議較大。爭議點主要集中在，對于這種"既未遂"并存的局面應當并罰還是一罪認定，如果以一罪認定是以既遂認定還是未遂認定，以及如何解釋認定的依據。

 

針對這些問題，目前學術界主要存在三種觀點：

 

其一，既遂吸收未遂。該說主要認為，行為人實施了同一性質行為，不能數罪并罰，應當以一罪認定。按照刑法原理，故意犯罪的停止形態應當是排他的，既然犯罪已經既遂，就不應當存在未遂。此外，從該司法解釋的制定本意出發，也是為了解決實務中大量存在的未銷售現象無法定罪量刑的難題，那么既然已經存在了既遂狀態，那么未遂部分就沒有必要評價應當予以吸收。在量刑上，有學者提出，剩余未銷售的假冒注冊商標的商品應當作為量刑情節予以考慮。

 

其二，重形態吸收輕形態。該說對于行為的認定與第一種觀點一致，認為應當以一罪認定，對于既遂以及未遂的形態也認為只須擇一評價。但是與第一種觀點不同的是，該種觀點在既未遂的認定上提出應當重形態吸收輕形態。持該種觀點的學者認識到，在實務中該類混合形態案件可能存在已銷售商品的銷售額雖已達到5萬元，但未銷售商品的數量遠多于已銷售完成商品的數量的情形。這種情況下如果堅持既遂吸收未遂的做法，可能造成以未遂定性的法定刑高于以既遂認定的法定刑，有違罪刑相適應。

 

其三，數罪并罰。該說是上海市高院的觀點。其主要認為，無論是既遂形態還是未遂形態都要評價。因為無論是既遂吸收未遂，亦或是重形態吸收輕形態，可能存在被吸收的形態本身就數額很大，有較大的危害性，如果兩種形態擇一評價，必然造成遺漏評價。

 

筆者對于上述觀點都不同意。筆者認為，應當采取折算法，以一罪認定，但兩種形態都要評價。在具體做法上將貨值金以1：3的比例折算成銷售額，如果最終折算后的數額達到數額較大標準，就僅以既遂定性，并以折算后的相加數額作為量刑依據。若數額沒有達到5萬元，就不予定罪量刑。比如說，行為人已銷售商品的銷售額5萬元，未銷售商品的貨值金12萬元，那么我們可以將貨值金12萬元以1：3的比例折算成銷售額4萬元并相加，則最終數額為9萬元，以既遂認定；若銷售額為1萬元，貨值金為3萬元，擇根據折算公式，最終銷售額為2萬元，則不認定為犯罪。

 

主要理由有以下幾點：

 

第一，該種混合形態的行為不能數罪并罰。我國通說認為，罪數的判斷，以犯罪構成為標準，行為符合一個構成是一罪，符合數個構成是數罪，但是一行為不能數罪并罰。同時，境外理論認為，罪數以侵犯的法益為標準，侵犯一個法益為一罪，侵犯數個法益為數罪。例外情況是想象競合犯以及牽連犯，雖然兩者都侵犯數個法益，實屬數罪，但從重復評價角度或是刑事政策出發，僅處罰其中的一個重罪已能達到抑制其他犯罪的目的，基于謙抑理念，作為科刑一罪認定。可見，我國和境外的罪數標準稍有不同，但并不影響實務中的判斷，而且兩種標準都體現出，一行為不能數罪并罰。

 

那么回到該種混合形態，行為人主觀上只有一個故意，客觀上僅實施了一個銷售假冒注冊商標商品的行為，只侵犯到一個犯罪客體（法益），無論如何都不能數罪并罰。相比較于我國的同種數罪以一罪認定的處理方式，既然實施數個同一性質的行為尚且以一罪認定，沒有理由將一個銷售假冒注冊商標商品的行為認定為數罪。上海高院之所以會以數罪認定，并非完全沒有道理，因為其認識到既未遂兩種形態都需要評價，是又同時認為"吸收法"會造成遺漏評價，有違罪刑相適應，但又找不出更好的方法。其最主要的困擾就是無法調和兩種形態都要評價但又不能數罪并罰的矛盾，因此兩害相衡取其輕，最終以數罪認定。而我們提出的折算法，就能夠解決該矛盾，既以一罪認定，又同時評價了銷售完成與為銷售兩種形態。

 

第二，銷售完成與未銷售完成兩種形態都要評價。既然司法解釋規定未遂形態是可罰的，那么沒有理由在既未遂并存的情況下，吸收一種形態。更何況，被吸收的一種形態很有可能是危害極大的。舉一個極端的例子，行為人銷售額為80萬元，但剩余未銷售的貨值金卻高達300萬元，這里無論采用既遂吸收未遂亦或是重形態吸收輕形態，都是不合適的。即便將被吸收的形態作為量刑情節予以考慮，也會出現問題。因為我們討論量刑情節酌情考慮時候，往往已經是確定了法定刑幅度，并在法定刑幅度內加減刑，然而一旦出現這種極端例子，在法定刑幅度內加減刑顯然無法做到罪刑相適應。或許有學者提出可以適當突破法定刑檔次。那么疑問接踵而來，這種突破的依據何在？同時，突破的程度如何控制？

 

我們也可以對比想象競合犯。想象競合犯雖然一行為觸犯數罪名，但最終以擇一重罪認定的重要理由是避免重復評價。但是該種混合形態，基于一個故意，實施一個行為，只不過銷售完成的形態與未銷售的形態同時存在并都要處罰而已，即便將兩種形態都予評價，也不存在重復評價的問題。如果將兩種形態擇一重形態評價而吸收輕形態，反而會造成遺漏評價。另外，我國刑法重罪吸收輕罪的做法本質上是重行為吸收輕行為。主要是解決兩個行為由于只針對一個對象，侵犯同一客體，而最終只評價重行為的問題。而這里的混合形態本就是一個行為，不能簡單套用重罪吸收輕罪的做法。同時我們還需注意到，刑法上重罪吸收輕罪的做法不會發生遺漏評價的問題。因為刑法制定的目的是為了保護犯罪客體，既然兩個行為只侵犯到一個客體，那么其中的輕行為就喪失了評價的前提，而且由于沒有侵犯新的客體，那么輕行為危害往往是依附于重行為的，其獨立代表的危害性是很小的，基于這個理由，我們將其作為量刑情節，在法定刑幅度內加減刑，完全可以做到罪刑相適應。如果這里的混合形態也采用吸收法，必然造成遺漏評價，而且在某些情況下，僅僅將被吸收形態作為量刑情節考慮，完全無法做到罪刑相適應。

 

其實，持第一種觀點和第二種觀點的學者也認識到了基于一個故意，客觀上實施一個性質的行為，僅僅侵犯一個客體不能數罪并罰，但是他們的困擾也是無法調和一行為不能并罰與兩種形態的都要評價的矛盾。與上海高院側重兩種形態都要評價不同的是，他們更關注一行為不能并罰。但是他們忽略了采取吸收法會造成遺漏評價的缺陷。而折算法既做到了以一罪認定又解決了遺漏評價的缺陷。

 

第三，這算法科學合理，能夠解決實務中的個別現象。該罪的既遂狀態，立法者規定以5萬元為起刑點，而司法解釋規定該罪未遂的起刑點是15萬元，是既遂狀態的3倍。那么同一性質行為的不同形態，在涉及罪與非罪問題的界限上，兩者為1:3的關系。那么我們完全可以認為，從立法者設定的規定來看，同樣數額下，既遂形態的危害性可以量化為未遂形態的三倍。基于這種關系，我們將不同形態的數額以1:3的比例折算是科學的。此外，我們之所以選擇將貨值金折算成銷售金額并最終以既遂認定而不是將銷售金額折算成貨值金以未遂認定的主要理由是，既然商品已經部分銷售完成，甚至在某些實例中，銷售數額本身已經達到數額較大，那么我們最終再以未遂定性是不妥當的。但是唯一值得考慮的是，折算前數額代表的社會危害性和折算后數額代表的危害性，在法定刑的體現上還不能完全劃等號。因為同樣是起刑點，貨值金15萬元未遂，是可以從輕減輕的，而銷售數額5萬元既遂是沒有法定從輕減輕理由的。但是這種差別是細微的，可以通過量刑調整予以解決。

 

同時，折算法還能夠解決兩種形態分別沒有達到起刑點，但折算后達到起刑點的情況。比如說銷售數額1萬元，貨值金14萬元。我們不能認為這種情況不夠成犯罪。因為仔細分析，我們可以發現，如果行為人一件商品都沒有銷售，貨值金15完全能構成犯罪，但銷售了一部分，社會危害性明顯大于前者，反而不構成犯罪。而這種情況，無論是數罪并罰還是吸收法，都是無法解決的。

 

因此本案可以犯罪未遂認定，犯罪數額為貨值金39萬。折算法固然存在一種便宜行事的變通色彩，但是量刑本來就是通過對危害量的計量，并以危害量的大小為依據，對罪犯施以刑罰。既然量刑是一個計量的過程，那么應當允許在當直接計量方式存在較大障礙時，以合理的折算方式進行變通。