行政訴訟是法院應公民、法人或其他組織的請求，通過法定程序審查具體行政行為的合法性，從而解決一定范圍內行政爭議的活動。行政訴訟的目的在于保護公民、法人和其他組織的合法權益。行政審判機關在查明案件事實之后，必須以一定的法律標準和尺度來判斷具體行政行為的合法性。但在我國這樣一個多元法域的國家，常會有兩個或兩個以上的法律文件對同一法律事實或關系做出了不同的規定，即法律規范的沖突。法院適用不同的法律規范，裁判就會存在很大的差異。研究和探討行政訴訟中的法律適用沖突問題，不僅是一個重大的理論課題，同時又是一個緊迫的現實問題。本文結合司法實踐，通過對行政訴訟中的法律適用沖突問題進行分析、對法律適用沖突問題的適用規則進行探討，最后找出應對的措施，以求得人民法院在具體審判行政案件時能夠正確合理的適用法律。

 

一、行政訴訟法律適用沖突的概念和特點

 

行政訴訟的法律適用沖突，是指人民法院在審判行政案件的過程中，發現對同一法律事實或關系有兩個或兩個以上的法律文件作出了不相同的規定，法院適用不同的法律規定就會產生不同的裁判結果。它具有以下特點：1、是發生在我國領土范圍內的法律適用上的沖突。依據我國法律、行政法規、地方性法規與規章作出的具體行政行為，其法律效力只能及于我國領土范圍內，這是我國行政訴訟在法律適用上不同于其他部門如民商事法律沖突的特點。2、是行政訴訟過程中的法律適用沖突。這不同于在行政程序中適用法律產生的沖突。在這種法律沖突中，主體是行政機關，而行政訴訟法律適用沖突的主體是人民法院。由于判決具有最終的法律效力，解決法律適用沖突的要求較之行政程序階段更加嚴格和迫切。3、該沖突發生的前提是各種法律文件對相同的法律關系作出了不一致的規定，適用不同的規定，就會對具體行政行為作出不同的判斷。4、法律適用沖突具有復雜性。沖突主要包括（1）行政法規與法律的沖突（2）地方性法規與法律的沖突（3）自治條例、單行條例與法律的沖突；（4）規章與行政法規的沖突；（5）地方性法規與行政法規的沖突；（6）規章與地方性法規的沖突；（7）法律解釋與法律、法規、規章的沖突；（8）每種法律規范形式自身的沖突，包括法律之間的沖突、地方性法規之間的沖突、規章之間的沖突等。

 

二、行政訴訟法律適用沖突的種類

 

法律沖突的具體表現形式多種多樣，且法律層次越低，沖突現象越多。根據我國目前行政審判的司法實踐，主要表現為以下幾種情況：

 

1、不同位階的行政法律規范之間的沖突。不同位階行政法律規范之間的沖突又稱為層級沖突或縱向沖突。如法律、行政法規、地方性法規、地方規章之間發生的規范沖突。2、同一位階行政法律規范之間的沖突。同一位階行政法律規范之間的沖突又稱為同級沖突或者橫向沖突，如處于同一效力層級的法律之間、行政法規之間、地方性法規之間、部門規章之間、地方規章之間的沖突。它具體表現在兩個方面，一是同一地區的處于同一位階的法律規范之間的沖突。二是不同地區的處于同一位階的行政法律規范之間的沖突。3、不同時期發布的行政法律規范之間的沖突。這種沖突為新法與舊法之間的沖突，又稱為新舊沖突或時際沖突。4、特別法與普通法之間的沖突。這種沖突為特別法與普通法之間的規定不一致時所產生的沖突，又稱為特別沖突。5、不同法域法律文件中的法律規范的沖突。即大陸與港澳特別行政區域就同一事項的規定不相同而產生的法律適用沖突，又稱區域法律沖突。

 

 三、行政訴訟法律適用沖突形成原因分析

 

行政訴訟中的法律適用沖突是社會法律制度發展到一定階段和程度的必然產物。導致我國行政訴訟法律適用沖突產生的原因是多方面的，主要有：     1、部門或地方受利益驅使導致法律規范制定的混亂，從而導致行政訴訟中的規范明顯失衡。在中央和地方分權的背景下，有些地方政府部門為了使地方在相應的行政規范中擴大自己的權力以獲取更多的利益，就有可能把本部門的利益納入規范中予以保障。這就必然在整體上破壞上位法建立的平衡，從而與上位法發生抵觸.

 

 2、現有預防制度本身的局限性，導致監督措施形同虛設。我國《立法法》雖然為防止下位法和上位法相沖突在制度層面上作過一些安排。《立法法》第89條具體規定了行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章應當在公布后的30日內依照規定報有關機關備案。其備案的目的是為了對相關立法進行正當性審查。但問題是，由于享有立法監督權的主體不會因監督不作為而承擔責任，致使實踐中"'備而不審'現象之普遍"同時，由于法律規范制定主體不會因立法不具有正當性而受到追究，從而"使中國的立法工作成為隨便怎么做、做好做壞都無所謂的一項不存在責任、不需要負責的'最幸福'的工作"。

 

 3、行政法規解釋體制上優越性，導致司法審查和裁判處于依附的處境。根據行政訴訟法第53條規定，法院認為規章之間相互沖突的，法院對其適用并無最終決定權，而是要由最高法院送請國務院作出解釋或裁決。這就使得行政規范在很大程度上優越于司法規范，從而在總體上消蝕了司法解釋權的范圍，使司法裁判在很大程度上面臨著一種不能不接受既存的行政解釋的狀況。

 

4、司法解釋上的多元性和立法性，導致行政訴訟規范越權現象較為嚴重。在法律存在漏洞的情況下，司法解釋具有填補漏洞的作用。但從司法實踐來看，我國司法解釋體制上存在的問題主要有以下幾點：一是行政訴訟中的司法解釋的主體呈現"多元化"、"多級制"的趨勢，導致司法解釋缺乏規范的制度保障。二是行政訴訟中的司法解釋帶有濃厚的立法色彩， 導致立法機關對司法解釋中存在的"越權"現象熟視無睹。

 

5、地區的差異性和多層級性，導致行政訴訟中的規范各自為政。一方面，地區之間存在差異性。我國地域廣闊，各個行政區域的物質生活條件不同，政治、經濟、文化發展不平衡，地方性行政訴訟規范必然帶有地方特征。另一方面，職權之間存在多層級性。根據憲法和地方組織法的規定，國家權力機關、國務院、國務院各部委、省級權力機關和省、自治區人民政府所在地的市以及經國務院批準的較大的市的權力機關和人民政府都有權相應地制定法律、行政法規、部委規章、地方性法規和地方政府規章，這樣就導致行政規章制度存在多層級性。此外，除最高人民法院有權根據法律的授權制定和出臺行政法律適用方面的司法解釋外，各級人民法院可以制定出臺行政訴訟中的各種程序性規范。由于沒有對各級法院在行政審判中的權力進行明確的劃分，以致在實踐中各立其法、各行其事，造成各種行政訴訟中的規范、細則和辦法在內容上重復、沖突、抵觸。

 

三、行政訴訟法律沖突的選擇適用規則及預防

 

（一）行政訴訟中法律沖突的適用規則 

 

1、層級沖突的適用規則。層級沖突又稱為縱向沖突，是指不同效力等級的行政法規范之間因規定的不一致而產生的法律適用沖突。根據憲法和有關法律的規定，行政法律規范的層級高低依次是法律、行政法規、地方性法規和規章。下位法的規定不符合上位法的，人民法院原則上應當適用上位法。2004年最高法院下發的法[2004]96號《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）列舉了下位法與上位法相抵觸的11種典型情況，是我們在行政審判中解決法律沖突時適用規則的依據。同時，《紀要》還對法律、法規修改后如何適用下位法做了明確的規定，即"法律、行政法規或者地方性法規修改后，其實施性規定未被明文廢止的，人民法院在適用時應當區分下列情形：實施性規定與修改后的法律、行政法規或者地方性法規相抵觸的，不予適用；因法律、行政法規或者地方性法規的修改，相應的實施性規定喪失依據而不能單獨施行的，不予適用；實施性規定與修改后的法律、行政法規或者地方性法規不相抵觸的，可以適用"。而對于民族自治地方的自治條例和單行條例與其他行政法律規范的層次關系，要視自治條例和單行條例的特殊內容以及制定機關、批準機關等具體情形來確定適用規則。

 

2、同級沖突的適用規則。同級沖突又稱為橫向沖突，是指效力等級相同的行政法律之間適用沖突。法律之間對同一事項的新的規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由最高法院報全國人民代表大會常務委員會裁決；行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決；同一機關制定的新的地方性法規、規章的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；地方性法規與部門規章對同一事項規定不一致時，最高法院《紀要》規定了選擇適用的6種情形，但不能確定如何適用時，應中止行政案件的審理，逐級上報最高法院按照立法法第86條第1款第2項的規定送請國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，《紀要》規定了選擇適用的5種情形，對國務院部門之間制定的規章對同一事項的規定不一致的，人民法院一般可以選擇適用的4種情形。至于部門行政規范之間對同一事項規定不一致時，由于《紀要》沒有規定，筆者認為，應由共同的上級主管部門裁決，部門行政規范與地方政府行政規范之間對同一事項的規定不一致時，由區域內的上一級人民政府裁決或由提請人民法院審查。但不管如何選擇適用，要注意以下幾點：（1）人民法院在審理行政案件時對規章具有選擇適用權，對行政規范具有審查權。（2）人民法院參照規章的前提是審查規章，通過審查確定規章和規范的合法性，從而決定參照與否和是否適用。（3）人民法院經審查，認定相應規章合法，該規章即與法律、法規一樣具有法律效力，法院在審理行政案件時應該適用，只不過適用的形式存在一定的差別，而對行政規范的選擇適用，確要從嚴掌握，要慎重適用。

 

3、時際沖突、特別沖突的適用規則。（1）時際沖突適用規則。時際沖突又稱為新舊沖突，是指不同時期發布的行政法律規范之間就同一事項因規定不一致而產生的法律適用沖突。對于新法與舊法的沖突，應當遵循新法優于舊法的規則。即當新法與舊法不一致時，人民法院應當優先適用新法。當然這一規則的前提也應當是：新法與舊法處同一效力層級。低層級的新法無權修改高層級的舊法。但人民法院在優先適用新法時，新法一般不得溯及既往?！都o要》還規定，"根據行政審判中的普遍認識和做法，行政相對人的行為發生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外：（一）法律、法規或規章另有規定的；（二）適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；（三）按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的"。（2）特別沖突的適用規則。特別沖突是指特別規定與一般規定之間因規定不一致而產生的規范適用沖突。特別規定是相對于一般規定的例外規定。行政審判中發生特別沖突時，應優先選擇適用特別規定。也就是說，一般規定與特別規定的沖突，應當遵循特別規定優先的規則。對于特別規定的確定，應當注意除非一般規定對特別規定的形式作了特別規定，一般規定與它的特別規定應當是同一規范效力層級的，具有相同的效力等級。

 

4、區際沖突、區域沖突的適用規則。（1）區際沖突的適用規則。區際沖突是指一個主權國家不同法域的行政法規范之間因規定不一致而產生的法律適用沖突。從學理上看，可選擇適用作出行政行為的行政主體所在地法，或者選擇適用法院所在地法。（2）區域沖突適用規則。區域沖突是主權國家內沒有隸屬關系的行政區域間的行政規范因對同一事項規定不一致而產生的法律適用沖突。從學理上說，可供選擇的處理規則主要有：第一，選擇適用本行政區域的行政法律規范。第二，選擇適用公民、法人或其他組織的行為地行政法律規范。第三，選擇適用行為人戶籍所在地行政法律規范、居所地法律規范或法人成立地行政法律規范。第四，選擇適用不動產所在地行政法律規范。

 

5、行政審判對"行政規范"的適用規則。在理論和司法實踐中，一般認為，行政規范，在行政復議中處于參照地位，但在行政審判中既不能作為依據也不能作為參照。而對于行政規范沖突的適用，由于《紀要》沒有明確的規定，只是提出"國務院部門或者省、市、自治區人民政府制定的其他規范性文件對相同事項的規定不一致的，參照上列精神處理"。同時，該《紀要》對人民法院內部的行政訴訟規范沖突也沒有涉及。筆者認為，隨著我國行政管理的法制化和規范化，面對繁雜而重多的行政規范，面對重多的行政訴訟規范，除要進行必要的統一的規制外，人民法院不能一概拒之門外，只要"合憲合法合規"，不違背公平正義的法理精神，在"參照上列精神"處理的情況下，可以適當行使自由裁量權。比如可在適用上述"規則"的前提下，還可遵循"從舊兼從輕"、"一事不再罰"、"過罰相當"、"法無明文規定不得處罰"、"公平正義、效率優先"等相關原則等來選擇適用。

 

（二）行政訴訟法律沖突的預防。

 

解決法律沖突的辦法不外乎兩個，一是事前事中的預防，即設置相關制度，完善有關法律，盡量減少法律沖突，二是事后救濟，即在適用相互沖突的法律規范時，對規范的選擇適用。第二個問題已在前文闡述，現就第一個問題進行探討。筆者認為，預防法律沖突主要有以下途徑：首先要完善立法權限的劃分。如前所述，行政立法權限不清是導致我國行政法律沖突的一個重要因素。在立法權限的劃分上應當明確中央與地方之間的立法權限，明確中央可授權地方立法的范圍，劃分全國人大及其常委會與國務院的立法權限和經濟特區的立法權限。其次應當完善行政立法程序，一是建立行政立法專家論證程序，由精通立法所涉及的專業技術的法律專家就法律和規章草案的可行性及權力配置的合理性等進行論證，最重要的是建立行政立法的聽證程序，立法機關內部的溝通機制及其與外部環境的反饋機制是保證行政立法質量的前提。我國在聽證程序的設置上可以設立如下程序：1、通告、評論程序，通告指行政機關必須把他所建議制定的法規草案或主要內容在公眾渠道上公布，供公眾了解和評論。評論可用書面、口頭形式，也可用會議、咨詢和其他可以表達意見的方式。2、情報公開程序，政府文件公開是原則，不公開是例外。政府拒絕文件公開負舉證責任。3、應當完善法規、規章的備案工作。盡管目前憲法、地方人民政府組織法均規定了行政規章、地方法規的備案制度，但從實施的情況來看，備案制度遠未發揮其應有的作用。一是備案的行政法規、規章少。二是備案制度虛化為存檔制度。使備案制度失去了其應有的作用，僅具有程序意義。可見，進一步完善備案制度是很有必要的。

 

 

注釋：

 

①王常營：《中國國際私法理論與實踐》，人民法院出版社1993年版，第73頁。

 

②<英>威廉.韋德著：《行政法》，中國大百科全書出版社1997年版，第93-94頁。

 

③參見馬懷德等：《行政沖突規范探討》，載《行政法學研究》1993年第2期。

 

④參見胡肖華《行政訴訟基本理論問題研究》湖南人民出版社第329頁-330頁。

 

⑤參見應松年主編《行政訴訟法學》中國政法大學出版社出版，第236頁。

 

⑥參見王常營：《中國國際私法理論與實踐》，人民法院出版社1993年版，第185-186頁。

 

⑦參見馬懷德《行政行為的先定性》，載《行政法學研究》1995年第5期。