[提要]：行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中最顯著、最獨特的一部分，是行政主體提高行政效率之必需的權力，其可以使行政主體審時度勢、靈活機動地處理行政法律關系。在現代行政法中，行政自由裁量權是必不可少的。但要實現依法行政，必須對行政自由裁量權加以控制。結合本國國情，試從立法、執法、司法等方面入手，控制行政自由裁量權，推進行政法治化。

 

 

[正文]：

 

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，是行政權力中最顯著、最獨特的一部分，是行政主體提高行政效率之必需的權力。在現代行政法中，行政自由裁量權是比部可少的。當前，我國正處于深化改革、加快發展的關鍵時期，政府組織調整社會的功能不斷擴大，行政機關享有的自由裁量權也隨之增加。要實現依法治國的戰略目標，實現行政法治，必須對擴張的行政自由載量權加以一定的控制。在審判實踐中，加強和完善對行政自由裁量權的控制，使其符合法治的價值和目的，保證行政執法部門依法行政，以適應時代和政治經濟發展形勢要求，是管理社會公共事務中必須解決的一個現實問題。筆者就如何控制行政自由裁量權，談粗淺認識。

 

一、行政自由裁量權的概念及特征

 

何謂行政自由裁量權，各國學者對其有著不同的理解和闡述。大多數學者認為，所謂行政自由裁量權是指行政主體依據法律、法規賦予的職責權限，基于法律、法規及行政的目的和精神，針對具體的行政法律關系，自由選擇而作出的公正而合理的行政決定的權力，是行政主體對其行為方式、范圍、種類、幅度等的一種自行選擇決定的權利。

 

現代社會生活紛繁復雜，科學發展一日千里，行政機關所服務的行政相對人的范圍也在不斷擴大。這些都是行政自由裁量權存在的客觀社會基因。從我國當前社會發展水平及實際情況，允許行政機關及其工作人員享有較大的自由裁量權也是完全必要的。我國幅員遼闊，人口眾多，各地區政治、經濟、文化發展極不平衡，社會風俗、生活方式也有很大差別，授予行政權自由裁量是必要的。因而，在我國現行行政法律制度中，行政自由裁量權大量普遍存在的，表現為以下幾種類型：

 

1、行政處罰幅度的自由裁量權。行政主體對行政相對人做出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內作出具體的處罰。如違反《中華人民共和國證券法》第二百零三條規定，操縱證券市場的，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款等。

 

2、行政處罰種類的自由裁量權。行政主體可在法律規定的不同處罰種類中，自由選擇對行政相對人行政處罰。《中華人民共和國行政處罰法》規定，對違反社會治安管理處罰法的行為人，行政主體可以根據其違法的具體情況處以警告、罰款等。

 

3、行政行為時限的自由裁量權，即法律法規未規定具體行政行為的時限。當然，行政機關不能因此無故拖延，必須愛適當的時間內作出具體行政行為。

 

4、行政行為方式的自由裁量權。對具體行政行為，行政主體可自由決定作為或不作為。如《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規定：行政主體在符合法律歸的前提下可以對是否將證據先行登記保存作出選擇。

 

5、事實性質認定的自由裁量權，行政主體對行政相對人的行為性質或者被管理事項的性質的認定有自由裁量的權力。

 

6、情節認定的自由裁量權。行政主體在一定幅度和范圍內為一定行政行為。這是因為，許多行政法律法規中規定了許多"情節較重"、"必要時"等模糊、不確定的法律概念，由行政主體理解和適用，必然對該具體行政行為可自由裁量。

 

從以上行政自由裁量權的表現類型可以看出，我國行政自由裁量權有以下主要特征：1、法定性。行政自由裁量權來源于法律的授權，可以是憲法，也可以是法律、法規、規章等。這些授權，可由法律條文的直接規定，或雖未由法律條文直接規定，但是通過法律解釋等手段認可授權的存在。2、自主性。由于行政執法是個動態的過程，行政自由裁量權存在一定的自由空間，行政主體在處理具體行政法律關系中作為行政行為或不作為行政，如何作為，何時作為等等，都可自主決定，有著相當的彈性。這不必然說，行政主體的自由裁量權是無度的，這種自由是相對的，其將受到法律原則、法律制度等的控制和約束。3、特定性。行政權涉及范圍廣，目前已擴展到生產、生活、教育文化等諸多領域。行政法律關系的多元化，使得行政主體不可能對所有的具體行政事務采取相同的法律思維和行政行為手段，形成公式化。因此，針對不同的行政行為，行政主體行政自由裁量權內容是不同，各案是特定的。

 

根據我國行政自由裁量權的表現及特征，可以看出行政權是行政機關一種自行決定權，是最動態、最容易被濫用的權利。

 

二、行政自由裁量權在實踐運用中存在的問題

 

行政自由裁量權的存在既是一種客觀事實，也是社會管理的需要。從法治社會的歷史事件看，自由裁量權也并不等于法律框架內的恣意裁量，他的行使必須符合公平正義的要求，體現人權、平等、自由等法的精神和理念。如果，各級行政執法部門在執法實踐中能根據實際情況，審時度勢，在法律原則下靈活處理問題，把握住時機，及時地對違法行為進行查處，解決一些社會經濟問題，在服務地方經濟建設，促進社會經濟持續健康協調發展的過程中起到積極的作用。可以看到，自由裁量權的存在與擴大，有其合理的一方面，有利于發揮行政主體的職能，以實現更高的行政效率，滿足社會運行的需要。但也應看到，其又可能對行政相對人的權利與法治國家構成威脅。從包括我國在內的各國行政司法實踐來看，行政主體及其工作人員的犯罪行為、行政違法行為、行政無效行為等已經越來越少；而行政不合理行為、濫用行政自由裁量權行為等卻逐漸增多。這是由于法律體系在健全，法律規范的強制作用在加強，使得明顯違法的行政行為均會得到有效的控制與制裁。但是，另一方面，由于行政自由裁量權的存在，使得合法、半合法的行政不當行為日益增多。行政主體為謀取不當利益，往往會選擇法律風險更小的行政自由裁量行政行為，而行政法律關系救濟主體針對這一行為一般缺少有效的控制。同時，出于部門利益的原因，加上行政執法隊伍中，法律專業人才缺乏，基層執法隊伍的整體素質不高，自由裁量權的靈活性和兩面性使它在行政執法實踐中不可避免地被違法使用。

 

無論是主觀上的違法行使還是客觀上的執法能力所限，抑或是外界環境的干擾，行政自由裁量權的不當行使，都違背了立法的本意和行政自由裁量權行使的合法、合理、服務、公正廉潔等原則。其造成的后果，一是社會經濟現象問題無法解決，群眾的不滿情緒增長，社會矛盾增長，影響到社會穩定和和諧社會的建設；二是嚴重地影響到法律的尊嚴和權威，損害黨和政府的形象，損害國家和人民的利益，阻礙我國社會主義市場經濟發展的進程，影響到我國經濟社會的協調發展和依法治國目標的實現。

 

三、對行政自由裁量權的法律控制

 

權力的授予與控制總是同時存在的。沒有限制的權力必然產生腐敗，這是萬古不易的戒律。在現代法治國家，任何權利的行使都必須受到制約，行政自由裁量權也不能例外。鑒于此，西方各國在行政自由裁量權不斷擴張的同時，紛紛將司法審查的重心由控制羈束行政行為轉向控制裁量行為。在英國，濫用行政自由裁量權的行為被稱為"越權無效"，是違背自然公正 原則 的 ，而且隨著行政權擴張，司法判例對此做出了擴大化的解釋，認為濫用權力的行為即使看起來好象是在權力范圍內，其實質也是越權行為，從而為英國的司法審查奠定了理論基礎。在美國，法律并沒有具體規定濫用自由裁量權的情形，但法院根據憲法和行政程序法的相關規定，通過司法判例形式形成了把"正當程序"作為制約行政自由裁量權的重要標準，并且認為司法審查是原則，不予審查是應當加以論證的例外。在日本，同樣遵循行政行為服從司法審查的原則，但司法審查的運用在法律規定上較為狹窄，根據日本《行政案件訴訟法》第三十條的規定，只有在行政機關逾越職權或濫用職權的場合，法院才能撤銷行政行為。時至今日，對裁量行為的司法審查已經成為行政法當中的核心內容，沒有這部分內容，行政法將失去意義。正如韋德評價的那樣，"法院對這種表面上看毫無限制的權力的態度，或許最能揭示出行政法體系的特征"。

 

我國司法審查制度起于1980年代，1989年行政訴訟法頒布后才真正發展起來，對人民法院對行政自由裁量權進行司法審查提供了法律依據。根據行政訴訟法的規定，司法審查僅限于"濫用職權"和"行政處罰顯失公正"兩個方面，而且法律本身對這兩個方面的具體表現形式又未作任何界定，導致行政審判實踐中這樣的條款幾乎形同虛設，不具有可操作性.依法治國是我國的基本方略，依法治國的關鍵是依法行政。隨著改革開放的深入，經濟不斷發展，行政權適應這一形勢發展的需要。因此，加強對行政自由裁量權的司法審查猶為重要。借鑒國外對行政自由裁量權司法審查的理論與經驗，結合我國的現實國情及存在的問題，當前對行政自由裁量權進行控制，可從以下幾個方面著手：

 

1、完善立法。首先，應當提高立法技術與水平，加強法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權的濫用。現行法律法規中，法律條文的"彈性"較大，又缺乏相應的細則和立法解釋，而執行的配套規章中這樣的問題同樣存在。應重視"彈性"和具體執法中"可操作性"的關系，加強對自由裁量權的研究，在現行法律法規基本原則基礎上，依法制修訂一些規章或者法律解釋，盡量減少"彈性"規定，使法律條文在執行實踐中盡量明確具體，從立法的角度去避免自由裁量權的不當行使。也應強化行政責任，進一步明確、規范、提高行政主體的責任，使其既享有自由裁量權又要履行相應的法律義務。通過立法上的完善，保障行政行為實現"三化：一是行政行為規范化。促進行政行為規范化的有效途徑是完善法律解釋制度。在我國，全國人民代表大會及其常務委員會作為最高權利，享有立法解釋權；行政立法機關也可在法律規定范圍內規范抽象行政行為，從源頭上盡量減少不合理的行政自由裁量空間，使行政自由裁量的標準更加確定、規范。二是行政行為程序化。行政程序是行政主體的行政行為在時間和空間上的表現形式，是行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時限的總和。根據法律是否明確規定和要求為標準，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量權既受法定行政程序的規范，也受自由行政程序的合理控制。三是行政救濟司法化。對行政自由裁量權的控制，司法控制是最有效、最有力的控制，其也是對于行政相對人權利最后的救濟途徑。但是，我國目前行政法律制度尚不能對行政自由裁量行為進行有效的控制，行政救濟司法化問題是我國行政法治進程中的一個重要問題。故。應當適時修改《中華人民共和國行政訴訟法》，進一步擴大行政訴訟的受案范圍，以對行政自由裁量權進行有效控制，維護行政相對人的合法權利。

 

2、強化執法。行政自由裁量權的主體是行政主體，而具體實施者是行政主體工作人員。因此，在執法方面對行政自由裁量權進行控制，是控制行政自由裁量權被濫用的有效途徑。行政主體工作人員綜合素質的高低，是影響行政自由裁量權正確行使的重要因素。因此，應當全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業務素質、思維能力、工作責任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權時受到其素質的支配，進而使其行為自動服從法律，服從事實。當然，執法隊伍建設是一項長期性的系統工程，要研究制定切實可行的行政執法人員素質教育和業務教育方案，大興學習之風，采取多種形式，加強行政執法人員的政治思想和執法能力的培訓教育，努力提高行政執法隊伍的整體素質。同時，應優化人才環境，改革人才任用機制，嚴格行政執法人員的考核、任用及淘汰制度，不斷充實和加強行政執法隊伍，真正建立政治思想堅定、工作作風優良、執法紀律嚴明、執法能力強硬的行政執法隊伍，才有可能正確行使行政自由裁量權，才能以此實現科學、公正、廉潔、高效的依法行政。

 

3、合理司法控制。根據行政訴訟法第五十四條規定：人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決：(一)具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：⒈主要證據不足的;⒉適用法律、法規錯誤的；⒊違反法定程序的;⒋超越職權的;⒌濫用職權的。(三)被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。(四)行政處罰顯失公正的，可以判決變更。根據上述規定，我國司法審查的范圍過于局限。故在立法上應予完善，首先，應提高立法技術與水平，對于行政自由裁量權的行使范圍進行界定，明確行使自由裁量權須遵守的原則和規則，增強法律的合理性，從而為司法機關在司法審查程序中對違法行政行為進行法律救濟提供法律依據。同時，也可以為行政主體行使行政自由裁量權提供可操作性指引，從根源上控制行政自由裁量權的濫用。其次，立法上擴大司法機關對于行政自由裁量權的審查范圍。不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查；不僅對具體行政行為的合理性進行審查，對個案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也應當進行司法審查。這順應法治和ＷＴＯ規則要求"任何行政行為都要納入司法審查的范圍"的趨勢。當然，要注意尊重行政機關的行政權，切不可以司法代替行政。再次，擺正行政權與司法權的關系。根據我國現行的國家機關體系，司法機關獨立于行政機關或行政主體，獨立行使審判權。但是，由于現實國情，司法機關管理行政化，使得行政機關或行政主體仍然具有干預司法機關依法行使職權的可能性。因此，司法機關對于行政主體濫用行政自由裁量權的行為不可能進行完全有效的監督與控制。我國應該逐步建立相應制度，真正確立司法機關的獨立地位，維護司法機關的權威，有效進行司法審查。最后，適當建立行政判例制度。我國是成文法國家，但隨著最高人民法院司法解釋的發展，已間接地承認了判例制度。因此，可以用行政判例的制度解決具體行政案件，以彌補立法缺陷和不足。

 

當然，無論從哪一方面對自由裁量權進行有效控制，都應當遵循兩個價值目標：一是使行政自由裁量權能夠有效地運作，從而使行政管理發揮應有的效能；二是防止行政自由裁量權的行使者濫用權力，從而保障公民的合法權益不受侵犯。只有遵循這兩大價值目標才能保證行政效率，又可實現行政正義。