一、狹義無權代理概述

 

（一）狹義無權代理的概念

 

學理認為，無權代理有廣義和狹義之分。廣義的無權代理是指除了狹義無權代理外，還包括了表現代理。要想明確狹義無權代理的概念，首先得明確什么是無權代理。從字面上看，無權代理，顧名思義就是沒有代理權的代理行為。具體說來，就是指行為人沒有代理權，而以被代理人的名義與第三人為民事行為。根據我國《民法通則》第66條的規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，以被代理人的名義與第三人所為民事行為都屬于無權代理。

 

既然無權代理是指行為人沒有代理權，而以被代理人的名義與第三人為民事行為，狹義無權代理作為其下位概念，一定符合無權代理的要件，但無權代理的概念并不能準確表述狹義的無權代理。狹義的無權代理是與表現代理相對而言的。傳統認為，表現代理是指行為人沒有代理權，但有使相對人相信其有代理權的理由，而以本人的名義為代理行為，由此產生的后果歸本人承擔的民事行為。由表現代理的概念可得知狹義無權代理，即行為人沒有代理權，也沒有令相對人相信其有代理權的理由，而以本人的名義與相對人所為的代理行為。一般情況下，人們所說的無權代理即指狹義的無權代理。

 

（二）狹義無權代理的類型

 

根據《民法通則》的規定來看，狹義無權代理有以下三種類型：（1）行為人沒有代理權。即行為人沒有基于相關授權行為獲得代理權，而以本人的名義與第三人實施民事行為。（2）行為人超越代理權。即行為人享有代理權，但超越他的代理權限范圍而與第三人實施民事行為。（3）代理權終止后的代理。即行為人在代理權限終止后，仍以被代理人的名義與第三人實施民事行為。

 

（三）狹義無權代理的性質

 

關于狹義無權代理的性質，從各國法律的規定來看，"各國法律并不將狹義無權代理作為無效的民事行為，而是作為一種效力未定的法律行為。" 所謂效力未定的法律行為是指："法律行為的效力，決定于第三人的意思表示。" 如《日本民法典》第113條第1款規定："無權代理人作為他人代理人而締結的契約，非經本人追認，對本人不發生效力。"我國《民法通則》第66條也規定："沒有代理權、超越代理權、或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。"可見，無權代理的效力的確定要取決于被代理追認或拒絕的意思表示，所以說，它是一種效力未定的法律行為。

 

（四）狹義無權代理的構成要件

 

關于狹義無權代理的構成要件，學者表述不一。臺灣學者王澤鑒教授認為其應包括以下三方面：（1）須為法律行為；（2）須以本人名義；（3）須欠缺代理權。 有學者認為狹義無權代理的構成要件有：（1）代理權欠缺；（2）第三人對代理權的欠缺應是善意的，且盡了必要的注意義務；（3）無權代理人無須有故意過失；（4）未經被代理人追認。 也有學者認為狹義無權代理的構成要件只有一個，就是行為人既沒有代理權，也沒有令他人相信其有代理權的事實和理由。

 

筆者認為，要確定狹義無權代理的構成要件，首先可以從它的概念來分析。從狹義無權代理的概念中我們可得出，要成立狹義無權代理必須符合以下幾個要件：（1）行為人沒有代理權；（2）行為人沒有另相對人相信其有代理權的理由；（3）以本人的名義。其次，狹義的無權代理行為因為符合代理行為的表面特征，所以代理的構成要件中的一些因素也符合狹義的無權代理的構成要件，主要就是須為法律行為。至于相對人是否善意，無權代理人有無故意過失這些方面，正如某些學者所說，這不影響狹義無權代理的構成，也不影響被代理人的追認，僅對相對人的撤銷權有影響。

 

所以，綜上筆者認為狹義無權代理的構成要件有：（1）行為人沒有代理權且沒有令相對人相信其有代理權的理由；（2）以本人名義；（3）須為法律行為。

 

二、狹義無權代理效力的確定

 

狹義的無權代理作為一種效力未定的法律行為，其效力的確定，根據王澤鑒教授的觀點，可以通過"本人與第三人間的法律關系"、"無權代理人與第三人間的法律關系"和"代理人與本人間的法律關系" 這三方面來確定。

 

（一）本人與第三人間的法律關系

 

1、本人的追認權和拒絕權

 

《民法通則》第66條規定："沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。"這一條賦予了本人追認和拒絕追認的權利。如果被代理人追認，則狹義無權代理變為有權代理，該行為自始有效，由被代理人承擔民事責任；如果被代理人不予以追認，則狹義無權代理自始無效，應由無權代理人承擔民事責任。

 

2、相對人的催告權和撤銷權

 

對狹義無權代理行為，立法上賦予本人以追認權和拒絕權以保護其利益。但如果本人拖延行使這種權利，對無權代理行為人的行為既不追認也不拒絕，那么將使第三人的利益處于懸而未決的狀態，且受本人的單方意思表示控制之下，這種情形顯然對善意第三人不利，違反民法公平原則的精神。為了平衡當事人之間的利益關系，我國《合同法》第48條第2款賦予了第三人相應的催告權和撤銷權。其規定："相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。"可見，催告的結果或者是得到本人的追認，或者是本人拒絕追認。無論催告得到何種結果，狹義無權代理的效力未定的狀態都將消滅。如果第三人行使撤銷權，不確定權利義務關系直接歸于消滅，避免了第三人因本人拒絕追認或逾期追認帶來的不利益。

 

（二）無權代理人與第三人間的法律關系

 

無權代理人與第三人間之所以產生法律關系是因為在被代理人拒絕承認無權代理人所為的法律行為時，會產生無權代理人對第三人的民事責任。無權代理人與第三人的法律關系也就主要體現在無權代理人對第三人的損害賠償責任上。我國《合同法》第48條對此也作了相應規定。當然，無權代理人對第三人要承擔民事責任還必須得符合一定的條件，主要有：（1）須無權代理人以本人名義而為法律行為，而該法律行為因本人拒絕承認確定不生效力；（2）須相對人為善意。

 

（三）無權代理人與本人間的法律關系

 

無權代理人與本人之間發生法律關系主要有這幾種情形 ：（1）若被代理人拒絕承認，但其實際受有利益而代理人卻因此而受有損害，無權代理人可根據無因管理的規定向被代理人請求損害賠償；（2）被代理人承認無權代理時，便使該行為確定對自己產生效力，此時應根據代理人與被代理人內部基本法律關系來解決；（3）若被代理人不追認，無權代理人應向被代理人賠償責任。相對人為惡意，無權代理人與相對人負連帶責任。

 

三、我國狹義無權代理立法的不足

 

民法作為私法的核心，其以私法自治為基本原則。代理作為民法中的一項制度，具有"擴張私法自治"和"補充私法自治" 的功能，對促進交易，維護社會的經濟發展有著重要的作用。而無權代理作為代理制度中的重點，對社會經濟的發展也有著重要影響，我們必須予以重視。我國雖然通過《民法通則》、《合同法》等法律確定了狹義無權代理制度，但還存在許多不足。主要體現在以下幾方面：

 

（一）總體上看，立法相對簡單，不夠具體完備

 

我國現行無權代理的立法主要散見于《民法通則》、《合同法》等民事法律和最高人民法院頒布的《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>》若干問題的意見(試行)》的司法解釋中。雖然對狹義無權代理作出了規定，也作出了多處的補充和完善，但與其他國家和地區相比還是過于簡單、散亂，不夠具體、完備。如《德國民法典》對無權代理作了專門、系統的規定，《日本民法典》關于代理的規定有20條，其中狹義無權代理和表見代理就有10條，而我國的《民法通則》僅有5條是關于無權代理的，其中只有第66條是關于狹義無權代理。這明顯是不夠的，不能很好地解決現實中的民事糾紛。

 

（二）具體來看，有以下一些問題：

 

1、對本人追認權規定的不足

 

雖然我國法律賦予了本人的追認權，但是對追認的主體、客體、方式以及期限沒有做出具體詳細的說明。

 

2、對相對人的催告權和撤銷權規定的不足

 

我國《合同法》雖然規定了相對人的催告權和撤銷權，填補了《民法通則》的空白，但是其對相對人的催告權和撤銷權的規定仍有不完善的地方。如對相對人行使催告權的方式沒有明確等。

 

3、沒有明確無權代理人承擔責任的性質

 

我國《合同法》規定無權代理人對未經追認的行為承擔責任，與《民法通則》相比，表述上除少了"民事"二字之外，也并未明確無權代理人承擔責任的性質。

 

四、我國狹義無權代理制度的完善

 

我國代理實踐活動中發生的糾紛大多是由無權代理所引起的，有的是狹義無權代理引起，有的是表現代理引起。因此，對狹義無權代理立法的完善無疑具有重要的司法意義。為了保護狹義無權代理法律關系各方當事人的正當權益，促進和保障我國經濟的健康發展，應當對我國的狹義無權代理制度加以完善。

 

（一）從立法整體上加以完善

 

首先，在現存的法律體系下，對狹義無權代理制度加以具體、詳細的規定，可以通過頒布一些司法解釋的做法來加以確定。其次，就是在將來的《民法典》中要加以完善。一部完整《民法典》的頒布是我國將來法律體系發展的必然趨勢，在制定《民法典》時，可以對代理制度用專門一章加以規定，并在無權代理下面明確分為狹義無權代理和表現代理，對它們的定義、構成要件、法律性質、法律效果及責任的承擔等給予明確規定。最后，就是要與國際立法相接軌。隨著我國加入世界貿易組織和國內經濟的不斷發展以及國際地位的提高，我國與世界各國經濟往來越來越多，國內立法與國際立法的接軌，更有利于摩擦爭端的解決。

 

（二）完善狹義無權代理制度的具體建議

 

1、對追認權的完善

 

追認權從性質上說屬于形成權，被代理人以一種單方意思表示來決定代理行為有效與否。如果被代理人追認，則狹義無權代理變為有權代理，該行為自始有效，由被代理人承擔民事責任；如果被代理人不予以追認，則狹義無權代理自始無效，應由無權代理人承擔民事責任。對追認權應從以下幾方面加以完善：

 

一是明確追認權的主體。一般認為追認權的主體應是本人，且應具有相應的行為能力，無民事行為能力人和限制民事行為能力人不可以成為追認權的主體。但是，無民事行為能力人和限制民事行為能力人的法定代理人也可以成為追認的主體。此外，法人也可以成為追認的主體。在作為被代理人的公民死亡或法人變更后，亦可由其繼承人或變更后的法人追認無權代理行為。

 

二是明確追認權的客體。一般認為，追認權的客體只能是合法行為，而不能是非法行為。如果允許追認非法行為，則與我國的基本法律精神相違背。而且本人的追認應當是對狹義無權代理行為的全部追認，不能只追認一部分，要么就全部拒絕。此外，也可以參照國外的一些做法，擴大追認權客體的范圍，如重大誤解、顯失公平等可撤銷行為，無效但不違反法律和社會公共利益的行為等。

 

三是明確追認權的行使方式。本人行使追認權可以采取明示或默示的方式。明示方式可以通過口頭、書面或其他方式直接作出。默示方式可以是作為的方式，如為履行合同做準備，要求相對人履行無權代理人與相對人訂立的合同、接受了相對人的履行等。但對于不作為的方式，筆者不贊同把其納入到追認權的行使方式中。不作為的方式一般就是沉默，筆者認為這并不能產生追認的法律效果，把其視為是本人拒絕追認的表達方式較為妥當，這樣有利于保護相對人的利益。針對學者爭議的《民法通則》規定"本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意"與《合同法》規定"被代理人未作表示的，視為拒絕追認"相矛盾的情況，筆者認為應以《合同法》規定為準，沉默即視為拒絕。

 

四是明確追認權的行使期限。關于追認的期限，主要有兩種立法例 ：一是法律規定具體的期限，如《德國民法典》第177 條第2項規定："追認權得在收到催告之后的兩星期內表示之，如在此期間內不為追認的表示者，視為拒絕追認。"二是法律只規定"合理期限"，不作具體規定，如《日本民法典》第114 條規定："相對人可以定相當期間，催告本人于期間內，做出是否追認的確答。如本人在該期間內未做確答，則視為拒絕追認。"大多數國家都采用這種立法例。而我國《合同法》第48條第2款規定："相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。"可見，我國采用的是第一種立法例，給了被代理人一個月的具體追認期限。筆者認為第二種立法例較好，賦予了當事人更多的主動權，也更好地有利于他們利益的實現，我國立法可以借鑒。

 

2、對相對人的催告權和撤銷權的完善

 

一是催告權的完善。催告權是相對人的一種權利，相對人可以催告被代理人在一定期限內對無權代理行為作出是否追認的表示。

 

有些學者 認為，《合同法》雖然彌補了《民法通則》沒有規定催告權的立法缺陷，但這樣的規定違背了催告權的本質。合同法關于追認權和催告權的不變期限規定則嚴重違背了意思自治原則。意思自治的核心就是充分尊重當事人的選擇權，而合同法卻沒有賦予當事人以選擇權。認為合理的做法應當是享有催告權的相對人可以約定期間，也可以按照法定期間。這種觀點有一定的道理，但筆者認為這實際上是誤解了《合同法》第48條第2款的規定，這一條款是規定了被代理人的追認權的期限，而并不是對相對人的催告權的期限的規定。對相對人的催告權的期限的規定我國法律并沒有涉及，將來立法時可以參照以上學者的建議。

 

此外，相對人行使催告權還應滿足一些條件，如催告必須在本人追認之前進行，相對人應當給被代理人適當、合理、明確的答復期限，相對人行使催告權必須以明示的方式作出等。

 

二是撤銷權的完善。

 

撤銷權是指相對人可以撤回無權代理人所為的行為，阻止其因本人的承認而發生效力。我國《合同法》只簡單規定了相對人具有撤銷權和必須以通知方式作出，并未作其它詳細規定。然而撤銷權的行使還必須符合其它一些條件：（1）相對人必須為善意；（2）必須在本人作出追認之前撤銷；（3）撤銷的意思表示可直接向本人為之，也可通過行為人向本人為之；（4）撤銷權的客體應及于狹義無權代理行為的全部，不得只撤銷不利的部分。

 

（三）狹義無權代理人責任的性質

 

根據法律的有關規定，如果無權代理沒有得到被代理人的追認，就不對被代理人發生法律效力，而要由無權代理人對第三人承擔相應的責任。但無權代理人應承擔什么樣的責任，無論是《民法通則》還是《合同法》都沒有明確規定。

 

對無權代理人究竟應負何種責任，各國立法中采取了兩種不同的模式。一種是選擇責任，一種是賠償責任。選擇責任，即賦予第三人以選擇權，第三人可以要求無權代理人繼續履行或要求第三人賠償。如《日本民法典》第117條第1款規定："作為他人代理人締結契約者，如不能證明其代理權，且得不到本人追認時，應依相對人的選擇，或履行契約，或負損害賠償責任。"賠償責任，即法律明確要求無權代理人對第三人的損害進行賠償。如《瑞士債務法》第39條規定："明示或默示拒絕承認時，以代理人名義為行為者，對于契約失效而生之損害，如不能證明相對人知其無代理權，或可得而知時，應負賠償之責。" 此外，《意大利民法典》、我國臺灣地區"民法典"也采取了此種模式。筆者認為，從意思自治的角度出發，第三人應有權選擇要求無權代理人履行契約或賠償損害。

 

五、結語

 

隨著市場經濟的發展，代理制度變得越來越重要，因狹義無權代理引發的糾紛也變得越來越多。針對我國狹義無權代理制度存在的不足，亟需立法加以完善，而立法的最終完善應落實到《民法典》的制定上。因此，我國將來在制定《民法典》的過程中，應對狹義無權代理制度加以專門、系統的規定。

 

 

 

參考文獻：

 

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