隨著我國離婚率的逐年遞增，社會已逐漸視離婚為一種常態(tài)的家庭結(jié)構(gòu)或生活方式，女性也能夠享有平等的離婚權(quán)，不再因離異受到歧視，但這并不能掩蓋她們在離婚后所面臨的尷尬和困境。法官根據(jù)男女平等原則錯誤地推斷婦女在離婚后有能力和其前夫獲得同樣多的經(jīng)濟收入，其結(jié)果是剝奪了離婚婦女特別是老年家庭主婦及有低齡子女婦女在婚姻中應(yīng)享有的經(jīng)濟利益，導(dǎo)致部分婦女離異后生活困難或生活質(zhì)量嚴重下降。個中原因，除了與其自身的受教育程度、工作能力和奮斗精神相關(guān)之外，與她們在離婚時法律所提供的救濟方式和保障措施不到位也密切相關(guān)。[i] 因此，立法和司法應(yīng)加強對離婚婦女的救濟，才能切實做到保障婦女的合法權(quán)益。

 

一、            我國現(xiàn)有法律離婚救濟制度的相關(guān)規(guī)定

 

離婚救濟制度是法律為離婚過程中權(quán)利受到侵害的一方提供的權(quán)利救濟方式，也是為離婚時處于弱勢一方提供的法律救助手段，包括離婚救濟補償、離婚損害賠償與離婚時的經(jīng)濟幫助。

 

1、 關(guān)于財產(chǎn)分割的規(guī)定

 

我國《婚姻法》第39條規(guī)定：離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。

 

夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權(quán)益等，應(yīng)當(dāng)依法予以保護。

 

2、 關(guān)于家務(wù)補償?shù)囊?guī)定

 

我國《婚姻法》第40條規(guī)定：夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補償。

 

3、 關(guān)于經(jīng)濟幫助的規(guī)定

 

我國《婚姻法》第42條規(guī)定：離婚時，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。

 

4、 關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定

 

我國《婚姻法》第46條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯一方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶者與他人同居的； (三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的。

 

二、離婚救濟制度存在的缺陷與不足

 

盡管婚姻法已規(guī)定了離婚救濟制度，允許離婚時一方提起家務(wù)勞動補償、經(jīng)濟困難幫助的請求，對另一方造成的損害也可以要求賠償，但實際上，由于離婚救濟制度的適用條件過于苛刻，導(dǎo)致受助者范圍小，能夠獲得救濟之人甚少。首先，法律雖初步確立了夫妻財產(chǎn)的補償制度，但這一制度規(guī)定僅確立了約定財產(chǎn)制下夫妻財產(chǎn)的補償，對于其他情形可否請求財產(chǎn)補償則未予規(guī)定。特別是在我國以法定財產(chǎn)制為主要財產(chǎn)制形式的狀況下，對于很多從事家事勞動、照料子女、扶養(yǎng)老人或協(xié)助對方獲得技能和提高素質(zhì)等做出較大貢獻的婦女，無論均等分割或照顧婦女兒童利益不均等分割，都難以避免制度性不公。其次，是法定生活困難幫助的條件偏高，甚至將經(jīng)濟幫助與財產(chǎn)分割混淆，使得一些困難幫助并沒有實際到位，損害須受助婦女的利益。特別是住房幫助的規(guī)定難以落實，大多仍然以金錢為主要幫助方式，而金錢幫助的數(shù)額偏低，僅具有安慰性質(zhì)。第三，法定離婚損害賠償事由范圍過于狹窄，且實踐中舉證的困難，使得婦女離婚損害的賠償比例低，獲賠的可能性也較低，無法達到填補損害、撫慰精神、懲戒過錯方的目的。

 

三、加強離婚婦女司法救濟的途徑

 

（一）對夫妻財產(chǎn)范圍應(yīng)重新界定

 

在界定夫妻財產(chǎn)時，不能僅看到有形財產(chǎn)，對一些無形財產(chǎn)例如有可能產(chǎn)生預(yù)期利益的股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，也作為夫妻財產(chǎn)考慮，特別是 “人力資本”這一無形財產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)作為夫妻財產(chǎn)進行分割。所謂”人力資本”，指的是工作機會、勞動技能等能夠帶來經(jīng)濟收益的能力，是一種無形財產(chǎn)。[ii]例如個人獲得的文憑、職業(yè)執(zhí)照等。通常情況下，文憑愈高，專業(yè)能力越強，就意味著獲得較高收入的工作機會越大。因此，文憑、執(zhí)照中包含著一定的經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟價值。

 

婚姻一般都是以永久共同生活為目的，因此婚姻當(dāng)事人有理由相信，配偶一方的發(fā)展是為了整個家庭的發(fā)展，自己也必然分享因發(fā)展所獲得的成果。我國傳統(tǒng)的男主外、女主內(nèi)的婚姻家庭模式，使得一方（一般為女方）犧牲自己來為對方提高”人力資本”在經(jīng)濟上和生活上予以支持，甚至用以自己的勞動所獲得的財產(chǎn)支付對方學(xué)習(xí)和培訓(xùn)的費用，因為她們確信自己可以分享因?qū)Ψ教岣叩摹比肆Y本”而帶來的利益，但往往在離婚時，根據(jù)傳統(tǒng)婚姻財產(chǎn)的界定，能夠帶來高收入的”人力資本”尚未轉(zhuǎn)化為有形財產(chǎn)，不能作為夫妻共同財產(chǎn)分割，使得女方在離婚時可分割的共同財產(chǎn)微乎其微。因此如果否認”人力資本”這一財產(chǎn)形式就等于否認了一方的付出和犧牲，使得離婚變成了對婦女的一種無情的剝奪和掠奪。這是與一直致力于實現(xiàn)男女平等、保護弱者利益的婚姻家庭法的基本原則相違背的，因此，婚姻法所規(guī)定的夫妻共同財產(chǎn)中的”財產(chǎn)”概念，應(yīng)當(dāng)被注入新的內(nèi)涵。

 

在確定”人力資本”為婚姻財產(chǎn)的一種形式以后，筆者認為可采取的救濟措施為補償制度。首先要充分評估家務(wù)勞動對夫妻各自”人力資本”及其預(yù)期利益的影響，并在此基礎(chǔ)上，在對一方因增長的”人力資本”而取得的預(yù)期利益進行分割的同時，對于另一方減損的”人力資本”予以適當(dāng)補償。只有這樣，離婚財產(chǎn)分割的方法才能夠從表面上平等的規(guī)定過渡到實質(zhì)平等，真正切實保護婦女的財產(chǎn)權(quán)利，并最終達到法律公平正義的目的。

 

（二）對夫妻財產(chǎn)分割方法重新調(diào)整

 

我國婚姻法規(guī)定的夫妻財產(chǎn)均等分割、照顧子女和女方權(quán)益、照顧無過錯方等原則是我國男女平等原則和保護婦女、兒童合法權(quán)益原則在分割夫妻共同財產(chǎn)時的具體體現(xiàn)，其積極意義勿庸置疑。但不可否認的是，這些規(guī)定過于抽象，并且沒有充分考慮婚姻關(guān)系中處于弱勢一方的利益，這些貌似公平的原則，在具體實施中所引致的后果常常使當(dāng)事人感覺不公平，違背公平正義的理念。這是因為：

 

首先夫妻共同財產(chǎn)分割適用均等原則，隱含著保護無社會工作、主要承擔(dān)家務(wù)女方利益的理念，但這只是在一定程度上肯定了家務(wù)勞動的價值，對付出者予以一定的回報，但對于既承擔(dān)社會工作，又承擔(dān)家務(wù)勞動一方的家務(wù)勞動價值，以及因從事家務(wù)勞動遭受貶損的”人力資本”及其預(yù)期利益的價值并沒有得到真正的評估和補償，也無法分享因其貢獻而提高了另一方”人力資本”的預(yù)期利益，這種所謂均等的規(guī)定實際上是以表面上的平等掩蓋了實際上的不平等。

 

其次我國目前正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期間，女性在職業(yè)、社會階層、收入和受教育水平等主要方面和男性相比仍處于劣勢，而由于傳統(tǒng)社會分工模式的影響，婦女在業(yè)者從事家務(wù)勞動的時間將近是男性的兩倍，影響了在業(yè)者勞動投入的質(zhì)量和數(shù)量，使得女性勞動就業(yè)能力更為降低，收入也會隨之下降。因此，大多數(shù)婦女在離婚后如得不到法律的特殊保障，其生活水平與其婚姻關(guān)系存續(xù)期間相比必然要顯著下降。    

 

第三離婚后子女特別是低幼齡子女隨母生活較多，離異女方既要照顧家庭子女生活，又得為謀生計去拼命工作，甚至要兼職工作，許多人不僅經(jīng)濟捉襟見肘，體力和精力也嚴重透支，而對于一些年齡偏大，沒有較好的教育背景，缺乏專業(yè)技能的婦女，再婚也較為困難，甚至有可能無法維持正常的生活，導(dǎo)致離婚婦女生活貧困化。

 

因此，為達到保護弱勢一方利益，我們在堅持夫妻共同財產(chǎn)均等分割原則的前提下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實際情況輔之以公平分割原則。[iii]公平分割財產(chǎn)原則，就是在離婚財產(chǎn)分割時不將婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)狀況和財產(chǎn)的來源作為主要參考依據(jù)，而是根據(jù)當(dāng)事人的具體情況和實際需要酌情考慮具體分割方案，其目的是達到和實際實現(xiàn)結(jié)果正義。對于各方面條件處于弱勢的女方，為了達到公平正義的目的，根據(jù)其實際需要，可以分享共有財產(chǎn)或分享對方增值的財產(chǎn)，而且不是絕對的均等，還可能獲得比一半更多的比例甚至全部財產(chǎn)。

 

由于公平分割財產(chǎn)原則給了法官更多的自由裁量權(quán)，為了保證法官正確行使這一權(quán)利，真正保護弱勢一方的利益，法律規(guī)定還必須盡可能地具體化，對公平分割的原則做出具體量化的標(biāo)準(zhǔn)。離婚時公平分割財產(chǎn)一般應(yīng)考慮的因素主要有：夫妻雙方各自的就業(yè)能力、商業(yè)機會；夫妻雙方各自的受教育程度、經(jīng)濟狀況；夫妻雙方各自的身體狀況、年齡差異；個人財產(chǎn)的數(shù)量和質(zhì)量；婚姻持續(xù)的時間和各自對家庭的貢獻等。

 

（三）正確把握家務(wù)補償和經(jīng)濟幫助制度與財產(chǎn)分割的界線

 

1、家務(wù)補償，是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方在家務(wù)方面付出較多義務(wù)的，在離婚時有權(quán)請求另一方給予一定經(jīng)濟補償?shù)闹贫取＜覄?wù)補償制度的目的，是通過使婚姻期間的家務(wù)勞動在法律上獲得合理的評價，并在離婚時對于付出較多家務(wù)勞動的女方在財產(chǎn)方面予以肯定，從而達到既鼓勵夫妻分工合作，又保障離婚自由，以更有效地經(jīng)營家庭的幸福。[iv]我國2001年修正的《婚姻法》首次對家務(wù)勞動和夫妻的協(xié)助在財產(chǎn)處理上作出價值補償?shù)囊?guī)定。

 

補償制度的建立意味著法律對家務(wù)勞動及協(xié)助對方工作做出了價值肯定的評判。在現(xiàn)實生活中，日常雜務(wù)、撫育子女、照料老人等家務(wù)勞動一般由女方承擔(dān)較多，家務(wù)勞動雖然不能直接增加家庭收入，但女方通過承擔(dān)較多的家庭義務(wù)或協(xié)助對方工作，使男方能全力以赴投入生產(chǎn)、經(jīng)營或工作勞動之中，因而在另一方創(chuàng)造的財富中包含了從事家務(wù)一方的貢獻；另一方面，女方較多地承擔(dān)了家務(wù)勞動，也減少了家庭的開支，從而間接增加了家庭財富。因此在分割夫妻共同財產(chǎn)時，也要將女方從事家務(wù)勞動和協(xié)助男方工作以及對男方事業(yè)發(fā)展所做的貢獻作為分割夫妻共同財產(chǎn)時考量的因素。只有肯定婦女從事家務(wù)勞動的價值和對男方事業(yè)發(fā)展所作的貢獻，對盡義務(wù)較多、貢獻較大者適當(dāng)多分財產(chǎn)，在目前我國的夫妻財產(chǎn)狀態(tài)下，才有可能通過對女方的救濟和補償實現(xiàn)法律的公平和正義。

 

2、離婚經(jīng)濟幫助是指離婚時對生活困難的一方，另一方有扶養(yǎng)能力的應(yīng)當(dāng)從其個人財產(chǎn)中給予困難方一定的資助的制度。[v]對于一方在離婚時對經(jīng)濟上有困難的另一方的幫助不屬于夫妻間撫養(yǎng)義務(wù)的范疇，這是因為離婚使得夫妻雙方解除了夫妻之間的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，自婚姻關(guān)系解除之日起，相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)即已消滅。其目的是對于因離婚而陷于生活困難或生活水平嚴重下降的一方，通過離婚扶養(yǎng)的方式，補救因離婚所產(chǎn)生的消極后果，補償當(dāng)事人一方因離婚所產(chǎn)生的對婚姻信賴利益的損失。

 

經(jīng)濟幫助是我國傳統(tǒng)的離婚救濟方式，實踐中幫助的方式應(yīng)更為具體靈活。根據(jù)被幫助人的具體情況，經(jīng)濟幫助可以是長期性的，也可以是暫時性的，還可以在離婚時提供一次性幫助。對于年老病殘，無勞動能力，無生活來源的生活困難的婦女，應(yīng)提供長期經(jīng)濟幫助；對于暫時無生活來源而有勞動能力的生活困難婦女，可以提供暫時性或一次性經(jīng)濟幫助，幫助受幫助方接受培訓(xùn)或其他教育以提高技能，自立生存。在經(jīng)濟幫助期間，被幫助方再婚或死亡的，幫助方可終止幫助。此外修訂后的《婚姻法》還將住房作為經(jīng)濟幫助的重要內(nèi)容，這是符合我國國情，有利于保護婦女合法利益的。由于中國在歷史傳統(tǒng)、經(jīng)濟形態(tài)、社會觀念、文化內(nèi)蘊與住房制度中，存在著諸多不利于女性獲得住房的制度性和思想性因素與障礙，造成住房資源在男女兩性間的分配失衡，往往使婦女在離婚時陷入無家可歸的境地?！痘橐龇ā方忉專ㄒ唬┑?7條第三款規(guī)定：離婚時，一方以個人財產(chǎn)中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或房屋的所有權(quán)?！本幼?quán)”根據(jù)具體情況，可以是臨時居住權(quán)，也可以是長期居住權(quán)，甚至在有必要時判令所有權(quán)歸須受助方所有。

 

（四）調(diào)整離婚損害賠償制度的適用范圍

 

離婚損害賠償制度，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的物質(zhì)、精神利益的損害和精神創(chuàng)傷，過錯配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這一制度主要是針對夫妻一方有重大過錯導(dǎo)致離婚，給對方造成極大的精神傷害、身體傷害而做出的，體現(xiàn)了對無過錯方和弱者的保護，具有賠償精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能。因男方重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力等因素導(dǎo)致離婚的婦女，在失去家庭的同時，精神上也收到了極大的打擊，法律在提供司法救濟時，不應(yīng)設(shè)置過于苛嚴的條件。對此筆者認為，首先應(yīng)擴大離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍。我國婚姻法僅列舉了可獲賠償?shù)乃姆N情形，其適用范圍過于狹窄，而吸毒、賭博、強奸等其它情形給女方造成物質(zhì)上的損失和精神上的痛苦同樣不可小視，卻不能獲得損害賠償顯然是不公平的，因此，可以增加損害賠償?shù)姆秶蛟黾右粋€概括性的規(guī)定，即”其他導(dǎo)致離婚的重大過錯”。其次對離婚損害賠償?shù)臄?shù)額確定應(yīng)規(guī)定法定情形。即應(yīng)當(dāng)考慮男方的過錯程度以及具體情節(jié)，過錯給女方造成的損失程度和后果，包括財產(chǎn)損失的間接損失和精神痛苦的程度，兼而考慮女方的年齡、健康狀況、生活水平、就業(yè)能力等一些無形的損失和預(yù)期利益。再次離婚損害賠償?shù)膶嶓w處理，對一些證據(jù)的認定上，特別是涉及隱私的認定可采取過錯推定制度?；橐鲫P(guān)系往往有私密性，例如實施家庭暴力時，常常沒有第三人在場，而有配偶與他人同居生活等情況，往往更具有隱秘性，因此要求女性受害方舉證很困難，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險，即使取得了證據(jù)也可能因來源的不合法而被排除，使得離婚損害賠償難以實現(xiàn)其價值和效用。若能采取過錯推定原則，即在分配舉證責(zé)任的時候，要求男方提供免責(zé)證據(jù)，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾?，受害方的救濟與保護才能實質(zhì)性的得到實現(xiàn)。

 

綜上，在保障離婚自由的同時，對婚姻關(guān)系中處于弱勢地位的一方(主要是女方)和撫養(yǎng)子女的一方切實地提供法律救濟手段和保障機制，才能夠?qū)崿F(xiàn)法律的公平正義和對弱者的人文關(guān)懷，體現(xiàn)我國法律扶弱濟貧、保護弱勢群體利益的人權(quán)理念與精神，也才能夠真正實現(xiàn)離婚自由對人性解放的真諦。

 

 


[i]參見夏吟蘭： 《論離婚婦女權(quán)益的保障》，載《中國婦運》  2004.11 。

[ii] 引自夏吟蘭：《在國際人權(quán)框架下審視中國離婚財產(chǎn)分割方法》，載《環(huán)球法律評論》2005.1。

[iii] 注：一些學(xué)者如夏吟蘭認為應(yīng)當(dāng)以”公平原則”取代”均等原則”，筆者不贊同這一觀點，可以視案件的具體情況，將這一原則作為均等分割原則的補充原則。

[iv] 參見高留志：《家務(wù)補償制度的立法完善》，載《河北法學(xué)》2004年第2期。

[v] 夏吟蘭：《離婚衡平機制研究》，載《民商法學(xué)》2005年第1期。