提要：行政自由裁量權是行政機關擁有的一種行政權,在我國運用范圍較為廣泛,且有其合理存在的依據。但是,由于諸多方面的原因,又常常導致行政自由裁量權的濫用,為了實現依法行政,必須對行政自由裁量權進行控制。

 

 

一、行政自由裁量權的概念

 

行政自由裁量權是現代行政法的一個基本概念。在我國,有的學者認為,"行政自由裁量權,是指行政機關(包括法律、法規授權的組織)在法律積極明示的授權或消極默許的范圍內,基于行政目的,自由斟酌自己認為正確、恰當的行為的權力"。有的學者認為,"我國的行政自由裁量權應該是行政主體在法定權限范圍內就行為條件、行為程序、作出行為與否和作出何種行為作合理選擇的權力"。王名揚先生在《美國行政法》一書中的定義是:"自由裁量是指行政機關對于作出何種決定有很大的自由,可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇,根據行政機關的判斷采取某種行動,或不采取行動。行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容,也可能是執行任務的方法、時間、地點或側重面,包括不采取行動的決定在內。"以上觀點比較具有代表性,盡管表述各有側重點,他們在基本方面還是一致的,即行政自由裁量權是行政主體在權限范圍內,行政權力缺乏羈束性規定的情況下便宜行使的權力。基于此,我們認為,所謂行政自由裁量權,是指行政主體在法律規定的范圍和幅度內,基于法律規定的原則、目的、精神,自主尋求判斷事實與法律的最佳結合點,并據此作出或不作出具體行政行為的權力。行政自由裁量權具有法定性、自主選擇性、相對性等特點。

 

二、行政自由裁量權存在的必要性及濫用的可能性

 

（一）行政自由裁量權存在的必要性

 

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分,存在的必要性主要基于以下原因:

 

1.它是保證行政管理快速高效的需要。國家權力由立法、司法、行政三部分組成。就立法權和行政權比較而言,立法是對紛繁復雜的社會關系根據統治階級的意志制定出周密、嚴謹和科學的法律規范,因此,立法權的行使周期較長。而行政管理面廣量大,涉及問題極其繁雜,且瞬息萬變。而法律不可能預測未來發生的一切,因此,為了保證行政管理的快速高效,愈來愈多的行政管理需要行政機關制定有關規范性文件進行調整,愈來愈多的行政事務需要行政機關靈活地加以處理。這就在客觀上需要法律為行政權力的運行設置一個自由裁量的空間。

 

2.它是在政府職能不斷擴大的歷史條件下,彌補立法不足的需求。行政自由裁量權是現代行政法發展的結果。

 

由于社會生活的復雜多變,與此相適應,行政活動千變萬化、錯綜復雜,立法機關不可能制定出包羅萬象、詳盡周密的法律來滿足行政管理各個方面的需要。而且,即使有相應的行政法律規范存在,也不可能對于行政活動的每一個環節甚至所遇到的突發情況作事無巨細、詳盡無遺的全面規范。因為法律總是落后于行政,生活永遠走在制度的前面。這樣,行政自由裁量權作為確保政府充分發揮能動作用和彌補立法不足的重要方式,就能合理存在并不斷擴大。

 

3.它是充分發揮行政權力行使者主觀能動性,實現社會公正的需要。現代社會中政府職能日趨復雜,行政管理活動中專業性、技術性因素大大增強,行政機關具有立法機關所不具備的專業優勢,允許行政機關在實施具體行政管理時,考慮到具體社會關系的特殊性,在法律規定的原則和范圍內發揮主觀能動性,最大限度地保證立法意圖的實現,從而最終實現實體正義。

 

（二）行政自由裁量權濫用的可能性。

 

行政自由裁量權最容易被濫用（事實上，這種行政自由裁量權被濫用的情況大量存在），從而帶來嚴重危害行政法治的負面效應。

 

濫用行政自由裁量權，在實踐中具體表現為：

 

1．行政自由裁量行為在行政處罰中顯失公平。具體表現為畸輕畸重。隨著社會經濟的發展，國家行政事務日益繁多和復雜，我國許多法律法規為政府行為留下了自由裁量的余地，賦予政府在行使其職權時以較廣泛的行政自由裁量權。但作為行政行為的具體作出者--行政行為人，由于受種種因素的影響，在行使行政自由裁量權時出現畸輕畸重的現象，造成行政自由裁量權的濫用。

 

2．行政自由裁量行為在具體行政行為中前后不一。由于一些行政主體從本部門、本地區的局部利益出發以及考慮行政相對人的社會地位、政治背景、經濟狀況等因素，往往對類似的事實、情節、后果作出不一致的具體結果。更有甚者，個別行政行為人根據受賄錢財的數量程度，對相同的事實、情節、后果卻作出截然不同的具體行政行為，明目張膽地濫用行政自由裁量權。

 

3．拖延履行法定職責。在實踐中，違反效率原則或者出于某種不廉潔動機，拖延履行法定職責的行為，這也是對行政自由裁量權的濫用。

 

三、行使行政自由裁量權的基本原則及衡量標準

 

行使行政自由裁量權應遵循的基本原則是行政合理性原則。行政合理性原則與行政合法性原則共同構成行政法的兩大基本原則。對行政自由裁量權而言，行政合法性原則主要審查其是否合法，是否超越了法定的職權范圍，它要求行政機關實施行政管理不僅要遵循實體法，還要遵循程序法。行政合理性原則主要審查在法定的職權范圍之內行使自由裁量權是否行使得合理適當，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。正如郭道暉先生指出的那樣："依法行政，不能只是恪守現行的法律，而不問其是否民主、合理、合乎社會進步的要求。依法不只是依靜態的法律條文，而且要恪守活的法、法的理念（人權、自由、平等、公平、正義等法的精神）。"可見，行政合理性原則是更深層次的合法與否的問題，是對行政法治提出的更高要求。行使自由裁量權，不僅要遵循行政合法性原則，更應遵循行政合理性原則，而且行政合理性原則是對自由裁量權更高層次、更高水平的要求。

 

行使行政自由裁量權必須遵循行政合理性原則，是由社會主義國家權力本質所決定的。現代憲政原則告訴我們，任何一種國家權力都不是自然生成的，都來源于人民主權。行政自由裁量權也是如此。在我國，國家的一切權力為人民所有，決定了任何人無論權力有多大，地位有多高，都是人民的公仆，都必須向人民負責，為人民服務。行政行為人所掌握的自由裁量權也來源于人民的賦予和委托。從這方面講，行政行為人更應當遵循行政合理性原則，符合人民授權的原意和目的，進行合理的行政管理活動。合理性原則要求行政主體在選擇行政行為時必須依據一個客觀理性的標準，這個標準就是行政合理的"理"。從法理的觀點看，法是一種規范，而"理"是一種內在的精神和原則。法以"理"為基礎，法與"理"在多數情況下是相吻合的。但是，法規定得再詳細，也難以將"理"的內容完全地反映出來。這就使得在行使自由裁量權時，沒有一個統一的客觀法定標準，使行政行為人難于把握和操作。行政合理性原則的"理"應當是自由裁量權行使的根據，即法定的和法律授予的；應當是法的精神和一般原則；應當是法出于本身意志而授權的本意；應當是在授權的幅度范圍內；應當是法的目的所導向的。這樣，行政合理性原則不再是含糊不清的，而具有了可以把握的理性標準。

 

對于行政自由裁量權是否符合行政合理性原則，主要應當從以下幾個方面進行衡量：      

 

1、要看法律授權的目的。任何法律無疑是基于一定的需要，為達到某種社會目的而制定的。行政自由裁量權的行使應該遵循法律賦予該裁量權的目的，否則將違背立法的初衷。即使行政主體是在法律許可的幅度內行使自由裁量權，但如果違反法定的目的，仍然構成違法。   

 

2、對違法的解釋要與法律的原意保持一致。行政主體在行使自由裁量權時，對不確定的法律概念的解釋必須符合法律文件的基本精神和價值目標，否則，對不確定的法律概念作任意擴大或縮小的解釋、對不確定的法律概念的解釋違背已有的規范性行政文件對此概念所作的政策性的解釋，均屬于解釋的嚴重失當，不具有法律效力。

 

3、要以客觀事實為依據，排除不相關因素。自由裁量權的行使要有確實、可靠的依據。此依據必須與待處理事件本身有關，無關的因素不能作為做出裁量決定的依據。行使自由裁量權時，應充分考慮客觀事由對行政決定公正性之影響，倘若做出決定時，把不相關因素納入考慮或未把相關因素納入考慮范圍，都是法律所不允許的。

 

4、要遵循比例原則，提高行政執法效益。比例原則的實質是禁止行政主體越量裁處。政府的宗旨就是維護公共利益，促進社會進步。因此，行政主體要以是否為公共利益所需要、是否有利于公共利益的實現作為行使自由裁量權的根本標準，以達到行政執法效益的最大化為最終目的。

 

四、行政自由裁量權的法律控制

 

現代法治社會,不允許存在不受限制的權力,行政自由裁量權也不例外。為了保證行政自由裁量權的行使符合現代法治的要求,必須采取有效措施對其進行嚴密的控制,當然,控制行政自由裁量權的措施很多,有法律的,也有非法律的,而法律控制是最為有效的控制措施,根據許多法治國家的經驗,對行政自由裁量權的法律控制主要包括行政立法控制,行政系統內部控制,司法審查控制三個部分。

 

（一）立法控制。

 

完善行政立法,行政法應從傳統的授權法向控權法轉變,從源頭上加強對行政自由裁量權的控制。

 

1、行政法律應通過明確具體、詳細的形式法律規則對行政自由裁量權行使的條件,運用的范圍,裁決的幅度事實要件的確定標準等做出規定,以便于具體操作起來能夠適度把握,減少主觀隨意性。

 

2、行政立法應盡量減少使用不確定性陳述或模糊語言--"必要時"、"認為適當時"、"必要的措施"、"必要的程度"等,這種無固定內容的標準和一般性條款,勢必造成法律標準的模糊化,行政自由裁量權的絕對化。

 

3、行政法律中應消除"法律隱含權力"。所謂"法律隱含權力",指法律不根據任何確定性規則或"自由裁量規則"授權于行政主體。這種權力一方面"隱含"在規定法律意向或權力目的等價值性條款之中,另一方面"隱含"在法律規定其他權力的條款之中。一旦行政主體認為必要,即可從這些條款中推論自己需要的權力,相似于類推,這也易造成行政自由裁量權的濫用和失控。

 

4、要盡快完善行政程序立法,嚴格規范行政行為的程序,程序控制方式注重對行政自由裁量行為過程的控制,它能彌補實體規則控制的不足,為防止自由裁量權的濫用創設了一種公正的法律機制。所以完善行政程序立法是有效控制自由裁量權,提高行政執法質量,增強行政行為的合理性和合法性的重要措施之一。

 

（二）行政控制。

 

行政系統內部性控制也是法律對行政自由裁量權控制的一種方式。行政系統內部設立專門化的機構,它可以經常審查和監督行政機關的管理和組織行為,具有一定的有效性。如我國的行政復議,行政仲裁。不僅要審查具體行政行為的合法性,而且應當審查其合理性,只有這樣才能真正保障行政相對人的合法權益。內部性控制的優點是從行政機關內部進行專門的控制,有專門性和技術性。

 

行政機關內部機構對行政機關業務運行情況有深入了解,所以執行得好會是一種強有力的控制自由裁量權的方式。內部性控制方式也有其自身的局限性,由于它不具有分權的特征,無異于"自己監督自己",當深究自己的錯誤的時候難免存在"忍痛而不能割愛"的心態,于是相對人權益被侵害也總能夠找到種種所謂"正當"或"必要"的理由。沒有司法審查,那么行政法治等于一句空話,個人自由和權利就缺乏保障。司法審查不僅其實際應用時可以保障個人的權益,而且由于司法審查的存在對行政主體產生一種心理壓力,可以促使他們謹慎行使自由裁量權。

 

（三）司法控制。

 

司法控制就是通過政府外部的監控機制-人民法院，審查被訴政府機關行使行政自由裁量權行為的合法性和合理性，撤銷違法濫用行政自由裁量權的行為，變更顯失公正的具體行政行為。

 

人民法院在司法控制的過程中，必須作好三個方面的工作：

 

1、充分利用《中華人民共和國行政訴訟法》所確立的"濫用職權"的違法標準，加強對行政自由裁量行為的審查。這是人民法院控制行政自由裁量權的有力的法律武器。但是，這一武器目前尚未發揮出應有的威力。在實踐中，人民法院利用"濫用職權"標準，判決具體行政行為違法并予以撤銷的案件十分罕見，這種狀況有待改變。

 

2、充分行使審查行政自由裁量行為的職權，逐步擴大受案范圍。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第11條第1款第8項，人民法院可以受理公民、法人或其他組織"認為行政機關侵犯其人身權、財產權"而提起的訴訟。這是一項內涵十分豐富的授權性規定，它為人民法院控制行政自由裁量權提供了充分的法律依據。如果行政相對人認為行政主體行使行政自由裁量權侵犯其人身權、財產權而訴諸法院，法院有權受理。因此，為了更有效地發揮司法控制作用，人民法院有必要也有根據逐步擴大受案范圍。

 

3、對行政自由裁量行為進行審查時，要正確把握違法和不當的尺度。人民法院把握行政自由裁量權的違法和不當之間的度是十分重要的。把握得好，既能發揮司法權制約行政權的作用，又能使司法權和行政權協調相處；把握得不好，既影響司法權制約行政權功能的發揮，又可能抑制行政權正常功能的發揮。