論文提要:從行政自由裁量權存在的理論和現實基礎入手,承認行政自由裁量權存在的必要性。在考察西方國家治理行政自由裁量權制度的基礎上,提出了從加強立法、完善行政程序、擴大司法司審范圍、加強社會監督等方面構建我國行政自由裁量權控制制度的建議。

 

關鍵詞:行政法;自由裁量權控制;司法審查

 

　　

現代社會的發展,使得行政管理領域不斷擴張,社會生活的各個領域幾乎都有行政權力涉及,行政機關由此擁有廣泛的自由裁量權。如果不對行政自由裁量權加以控制,所有行政機關都有濫用此權力的可能。本文試從行政自由裁量權存在必要性及對其控制等方面進行探討,提出構建我國行政自由裁量權控制制度的意見。

 

一、行政自由裁量權存在的基礎

 

1、行政自由裁量權存在的理論基礎

 

20世紀初,伴隨著行政國家的到來,為了有效地管理經濟和應對復雜多樣的行政事務,更好地為公民提供福利與服務,立法不得不賦予政府更大的自由裁量空間。公民在享受行政機關提供的福利和服務的同時,逐步接受了行政機關的自由裁量權。時至今日,行政自由裁量權的大量存在已是不爭的事實,這也印證了其存在的必然性與合理性。

 

（1）"能動主義"思想的影響。"能動主義"認為,適用法律最重要的是實現法律精神,而不是機械地適用條文。在適合法律授權的范圍內,行政機關靈活地行使被授予的權力,更有利于實現法律的目的。這種思想論證了行政自由裁量權存在的必要性,即行政機關在法律規定的范圍內,可以依據法律的原則和精神行使自由裁量權。這種能動主義思想對包括我國在內的世界上絕大多數國家的行政管理都產生了很大影響。［1］

 

（2）成文法局限性的影響。法律在調整人們社會生活的過程中發揮了很大的作用,但是面對紛繁復雜、變化莫測的社會生活,再完備的法律也有滯后性,任何一部法律,無論如何周密,都不可能窮盡規范社會生活的一切方面,更不能規范未來的變化。同時由于立法技術等原因立法機關制定的法律也無法完全滿足行政管理各個方面的需要。正如亞里士多德所言:"一個城邦的事務又是非常復雜經常變幻的,法律不可能及時地適應這個需要。所以還得讓個人根據理智審裁處理國家事務,包括對法律的修改和補充,可見'人'仍然是

 

有用的,不應當完全否定。"［2］再加上法律語言具有抽象性、概括性特征,因此,行政機關適用法律于具體事實的過程時,必然牽涉到對法律規定的理解,以及根據客觀事實選擇相應法律條款,在此過程中必然需要自由裁量權的存在。

 

2、行政自由裁量權存在的現實基礎

 

（1）現代社會變遷迅速,法律不能嚴格規定強求一致。隨著社會生活的不斷發展進步,其復雜性與不可預測性越來越強,立法機關制定的法律無法包容全部,因此法律中往往規定一些抽象的原則和一些有彈性的條文,這就需要行政機關靈活地運用手中的自由裁量權因地制宜地處理各種行政事務,做出行政決定。通常而言,任何一個行政決定的做出都包括三個過程:認定事實、適用法律、做出決定。而認定事實與適用法律,一定程度上都避免不了自由裁量:行政機關在執法過程中對事實的性質、與本部門的職權及法律的關聯性要進行分析做出自己的判斷,這其中需要執法者的裁量思考;行政機關在適用法律之前需要對條文的內容進行理解,并且對這些法條相對于特定事實是否適用進行判斷,而這一過程通常亦免不了自由裁量。因此,法律適用并非簡單機械地套用公式,執法過程也并非行政決定產生的"自動流水線",行政決定做出過程之中的事實認定及法律適用本身就含有自由裁量的因素,即使再完備的法律也無法完全消除自由裁量的存在。

 

（2）社會生活極為復雜,立法機關難以預見未來之發展變化。隨著行政權深入的領域越來越廣,行政機關面對的情況也越來越復雜。而行政管理活動本身在效率方面有著較高的要求,需要對出現的各種問題進行及時的裁斷,以保持社會活動的有序進行,這就需要發揮行政執法人員的主觀能動性。因此,立法授予行政機關處理具體問題的自由裁量權是適用現代行政需要,提高行政效率需要的必然要求。正如美國學者古德諾所言,現代社會管理中許多事情"必須留給行政人員去酌情處理",使行政機關審時度勢、權衡輕重,從

 

而靈活果斷地解決問題,提高行政效率。

 

二、控制行政自由裁量權的必要性

 

　　行政自由裁量權從產生的那天起,就存在著被濫用的可能性,"一切有權力的人很容易濫用權力,這是一條千古不易的經驗。"［3］行政自由裁量權的濫用給相對人的權利和自由以及民主和法治造成極大的威脅,破壞法律的權威性,從而經常會違背人們的初衷,帶來一系列的負面效應。正如伯納德·施瓦茨所說:"無限自由裁量是殘酷的統治,它比其他人為的統治手段對自由更具有破壞性。"［4］其危害性主要表現在以下幾個方面:一是不利于社會秩序的穩定。行政主體濫用自由裁量權,增加了處理問題的隨意性,容易導致相對人對政府產生不信任感和產生敵對情緒,影響到社會的穩定。二是破壞相對人的合法權益。行政機關在行政法律關系中居于主導地位,它手中擁有強大的國家強制力量,在行使行政權時可以對相對人采取強制手段。如果這種手段違法實施,就會對相對人的合法權益造成損害。三是導致腐敗問題產生。"權力有腐敗的趨勢,絕對的權力導致絕對的腐敗。"恣意行使的權力與絕對的權力一樣會導致腐敗的產生。濫用行政自由裁量權的危害性決定了控制行政自由裁量權的必要性。

 

三、我國控制行政自由裁量權制度的構建

 

　　對行政自由裁量權必須進行多元規制,任何單一的監督方式都不可能達到最優效果。為此有必要從立法、行政程序、司法審查、社會監督等多方面開展制度建設,為行政自由裁量權的合理行使提供全方位的保障。

 

1、立法控制

 

由立法機關提供的法律來規制行政自由裁量權,其運行空間將大為縮小,立法控制是控制行政自由裁量權的第一層次。

 

（1）縮小行政自由裁量范圍,科學設定行政自由裁量權的運行邊界。"一切有權力的人都容易濫用權力,這是一條千古不易的經驗。有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止。"孟德斯鳩在《論法的精神》中的經典論述已經成為人們認識權力的公理。要防止行政自由裁量權的濫用,首先就要為其設定邊界。立法從某種程度上講應盡可能完備、周密、詳盡,法律規定越細致,自由裁量權的行使空間便越小。這是控制行政自由裁量權的基本途徑。

 

（2）加強立法解釋,減少彈性和模糊性語言,加強科學立法。立法者認知能力的局限、語義的模糊特性、固定規則與流動現實的矛盾,等等,給自由裁量權的行使留下了很大的空間,因此,控制行政自由裁量權,應加大立法解釋力度,對法律的空隙及時予以彌補,從而避免出現太大的自由裁量空間。比如,什么是"情節嚴重",什么是"情節較重",什么是"情節較輕","必要時"指的是什么,等等,都應該規定得更具體。對一些行政處罰幅度太大的法律規定,可以根據不同的情節、性質、過錯程度、社會影響等因素,設定一個自由裁量的基準,規定不同的檔次。從而盡力將有關行政裁量的條文規定得具體、詳盡、細致,使行政自由裁量權受到一定程度的約束。在確實需要留有較大自由裁量空間的地方,立法中必須明確授予自由裁量權的目的,行使自由裁量權的原則以及自由裁量的幅度、裁量的方式和種類,提高法規的嚴密性、準確性和規范性,將自由裁量權濫用的可能性

 

降到最小。

 

（3）減少委任立法。減少委任立法也就是行政法中的法律保留原則在實踐中的具體應用,于我國而言就是《立法法》中第9條的明確規定:本法第八條規定的事項尚未制定法律的,全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定,授權國務院可以根據實際需要,對其中的部分事項先制定行政法規,但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。除此之外,全國人民代表大會及其常務委員會在授權時必須明確授予國務院立法權的目的,盡可能讓行政機關準確把握這些意圖和目的,避免委任立法所產生的歧義和模糊。

 

2、完善行政自由裁量權行使的行政程序

 

用行政程序規范行政權的行使既可不過于束縛政府行為的手腳,又可防止政府實施行政行為的恣意、濫權,［5］從而可以避免傳統實體控權機制的僵硬、死板。行政程序對于控制行政自由裁量權濫用的價值,已被世界各國所認同,并且很多國家已經頒布了完善的統一的行政程序法典。我國目前亟需制定統一的《行政程序法》,集中規定各類行政行為所應當遵守的行政程序以及行政機關自行設定行政程序所應當遵循的各種原則和規則,讓行政自由裁量權在預設的法治軌道內運行。當然,最重要的是要完善控制行政裁量權濫用的具體制度,主要包括:

 

（1）行政公開制度。行政公開是公民參與行政和監督行政的必要前提,只有將行政行為的依據、裁量基準、決定過程和結果等事項公開,才可以達到行政主體與相對人之間的信息對稱,公民才有能力確切地、有針對性地表達自己的利益訴求,維護自己的權利。根據我國《政府信息公開條例》第15條的規定,行政機關應當將主動公開的信息,通過政府公報、政府網站、新聞發布會以及報刊、廣播、電視等便于公眾知曉的方式公開。這些方式都是針對不特定相對人的,實踐中,政府在作出具體行政行為時面對的都是具體的行政相對人,如何保護具體的行政相對人的知情權仍舊是我們必須要解決的問題。具體說來,公開具體行政行為的方式應包括表明身份制度、告知和送達制度、說明理由制度等,建議立法時在《行政程序法》中明確將這些制度固定下來,使其適用于所有的具體行政行為,從而規范行政權的運行程序。

 

（2）行政參與制度。參與原則是現代行政民主化的必然要求,這一原則的貫徹實施,使得行政相對方不再是行政活動中被動的承受者,而成為積極主動的行政法律關系主體一方,使公民進入權力運行體系,從而將以公民權利對抗行政權力的制度理念落到實處,發揮相應的功用。

 

1)聽證制度。參與制度中最重要的就是聽證制度。我國有必要進一步完善聽證制度:①擴大舉行聽證制度的范圍,凡涉及重大事項及公共利益時,必須舉行聽證;②規定與行政自由裁量權有關的利害關系人同樣有權申請舉行行政聽證會;③確立案卷排他主義原則,明確聽證筆錄的效力,使聽證筆錄作為行政機關作出決定的唯一依據,避免行政機關的恣意妄為。

 

2)咨詢委員會制度。在西方國家,咨詢委員會是由各個利益集團的代表組成的。實踐中,咨詢委員會對某些政策的運作向政府提供咨詢建議,而公民則通過咨詢委員會參與到政府的決策中來,從而有效地對政府的決策產生影響。咨詢

 

委員會作為民意反映和集中表達的重要方式,在現代行政領域已經被廣泛采用。美國的《聯邦咨詢委員會法》和德國的《聯邦行政程序法》都將咨詢委員會制度固定下來。

 

　　目前我國中央部委及一些省市已經建立了相應的決策咨詢委員會,如國家環境咨詢委員會、教育咨詢委員會、四川勞動與社會保障咨詢委員會等,這些咨詢委員會為公民參與行政決策起到了重要作用。為此,應根據現有的咨詢委員會的實行情況,及時總結經驗,將其推廣,成為一些行政決策的必經程序。

 

3、完善司法審查制度

 

（1）司法審查的范圍。我國《行政訴訟法》僅僅規定了針對具體行政行為直接利害關系人有權提起訴訟。筆者認為,有必要擴大司法審查的范圍。

 

1)將抽象行政行為納入司法審查范圍。抽象行政行為針對的對象是不特定的,抽象行政行為中的行政自由裁量權一旦被濫用,由于涉及面廣,造成的損害可能更嚴重。目前采取的僅依靠權力機關和行政機關對抽象行政行為中的自由裁量行為進行監督的方式,不能有效地控制自由裁量權的濫用,因此,應將抽象行政行為中的自由裁量行為納入司法審查的范圍。

 

2)將涉及當事人合法權益的行政確認行為納入司法審查范圍。某些行政確認行為,如交通事故責任認定、工傷事故責任認定等雖然不直接確定當事人的權利義務關系,但是卻是某些處罰、責任承擔和獲得民事賠償的先決條件和依據,從這個角度講,這些行政確認行為影響著當事人的合法權益,因此,有必要將這些行政確認行為納入司法審查的范疇。

 

3)擴大司法審查對行政相對人權利的保護范圍。根據我國《行政訴訟法》的規定,法院主要受理當事人提起的針對行政主體不當行使行政自由裁量權侵犯相對人人身權、財產權的訴訟。但是行政機關在行使自由裁量權時也可能侵犯的公民、法人的其他合法權益如勞動權、受教育權等,而這些并沒有被明確列入司法審查范圍。為了更有效地發揮司法監督的作用,有必要將行政主體濫用自由裁量權侵犯相對人上述權利的案件納入法院的受案范圍。

 

（2）確立司法審查的"合理性原則"及具體標準。鑒于現行法院對行政自由裁量權控制的乏力,筆者建議要突破法院僅對具體行政行為"合法性"進行審查的局限,從制度上明確司法審查的"合理性原則"。一般來說,原則更抽象,而標準則相對具體一些。在確立合理性原則的基礎上,需要我們確定合理性審查的具體標準。在討論行政自由裁量行為合理性審查的具體標準時,我們可以進行逆向推定,即從不合理的行政自由裁量行為角度進行考慮,進而掌握行政自由裁量行為的合理性標準。濫用行政自由裁量權的行為往往具體表現如下:

 

1)不當目的與不良動機。任何行政裁量權都是為一定的目的而授予的,脫離這個目的,就失去了裁量權存在的法律依據。"不正確的動機大多導致不合理的結果,行政行為的實施必須符合法律授權的要求,而不能將自己的主觀意志甚至個人的偏見、歧視、好惡等以執行法律的名義強加于公民或社會組織。違背法的目的行使行政裁量權一般都與惡意動機相連。"［6］一般來說,較為常見的不良動機包括牟取不正當的利益、徇私、惡意報復等。

 

2)怠于行使裁量權。這是指負有某種法定職責和義務的行政機關,不根據實際需要行使裁量權,應當作出某種行政裁決而沒有作出,放任相對人作為或不作為,導致影響利害關系人合法權益的情況。不行使或者怠于行使,與積極的濫用一樣,可能給私人利益和公共利益帶來危害,因而都需要受到監督、制約和必要的糾正。

 

3)不正當的考慮。不正當的考慮是指,行政主體在作出具體行政行為的過程中遺漏了應當考慮的事項或者考慮了不應當考慮或不相關的事項。對于存在上述問題的行政行為,可以認為不符合行政合理性原則,因而建議在司法審查時認定其為濫用自由裁量權。

 

4、加強社會監督

 

（1）公民的監督。我國憲法規定了公民對于國家機關及其工作人員監督的權利。根據《憲法》第41條的規定,公民對于任何國家機關和國家工作人員,有提出批評和建議的權利;對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利。公民行使相關憲法權利,監督行政機關的自由裁量行為,可以使被監督者感受到強大的政治壓力,而這種潛在的壓力將會使政府官員在行使自由裁量權時有所拘束。

 

（2）新聞媒體的監督。就我國現階段國情而言,新聞輿論監督具有信息獲得及傳輸迅速、廣泛,易于突破阻礙,監督成本小、效果大等特點。通過社會輿論的宣傳,可以充分揭露濫用職權、顯失公正等行為,有利于協助行政機關對自身裁量行為的檢查,對行政人員形成一種強大的威懾力量,從而有效制約權力濫用與顯失公正行為。

 

當前我國正處于建設"社會主義法治國家"初期,行政自由裁量權的存在是一柄雙刃劍,一方面有利于行政機關根據具體情況便宜行事,提高行政效率;另一方面,它的廣泛行使又可能侵犯行政相對人的權利。因此,研究如何規范、控制行政自由裁量權,對加快我國法治進程具有較強的現實意義。