摘要

 

獨創(chuàng)性是著作權(quán)理論中的基礎(chǔ)概念，在著作權(quán)法上有重要的意義。獨創(chuàng)性是作品受著作權(quán)法保護的實質(zhì)要件，是判斷著作權(quán)侵權(quán)行為的前提，是整個著作權(quán)法律制度的基石。本文通過兩大法系對于獨創(chuàng)性的不同標準的比較分析，系統(tǒng)探討了作品獨創(chuàng)性之內(nèi)涵、特征、認定問題以及我國對作品獨創(chuàng)性的界定的諸多不足，提出我國著作權(quán)理論對作品獨創(chuàng)性認定標準的完善。

 

關(guān)鍵詞：作品；著作權(quán)；獨創(chuàng)性；判斷標準

 

一、引言

 

各國著作權(quán)法都規(guī)定，著作權(quán)的客體為文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的各種作品。作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性的智力創(chuàng)造成果。一件作品能否受到著作權(quán)法的保護，關(guān)鍵在于其是否符合著作權(quán)法所要求達到的實質(zhì)條件和形式條件，無論是英美法系國家還是在大陸法系國家，均采用"獨創(chuàng)性"這一概念來作為作品是否受保護的實質(zhì)性判斷標準。作品的獨創(chuàng)性是指作者通過自己的智力創(chuàng)作的作品，與他人的作品有所區(qū)別，不是對其他作品的抄襲或者復(fù)制，獨創(chuàng)性要求智力創(chuàng)造結(jié)果和已有知識相比在表現(xiàn)上存在著差異性。而獨創(chuàng)性在我國是一個既缺乏準確內(nèi)涵又缺乏明確外延的概念，無論是立法學(xué)還是司法解釋都沒有予以說明，這會對作品的認定帶來一定的盲目性和任意性。因此，研究和探討?yīng)殑?chuàng)性的界定標準，在我國著作權(quán)立法和司法中有著重要的意義。

 

二、獨創(chuàng)性的內(nèi)涵及特征

 

2.1獨創(chuàng)性的內(nèi)涵

 

獨創(chuàng)性, 是指作者通過自己致力創(chuàng)作的作品和已有的作品相比較具有差距性。它是著作權(quán)法特有的概念，是作品獲得法律保護的一個重要特點，也是作品被法律保護的必要前提和客觀依據(jù)。"獨"意味著作品是作者獨立、獨自創(chuàng)作完成的, 而不是抄襲他人作品。"創(chuàng)"意味著智力創(chuàng)作, 作品是作者智力活動的成果獨創(chuàng)性意味著作品是由作者獨立創(chuàng)作完成的，是作者通過自己的智力創(chuàng)造性勞動所產(chǎn)生的結(jié)果，獨創(chuàng)性的根本特征是創(chuàng)作的獨立性。

 

按照世界知識產(chǎn)權(quán)組織的解釋, 一件作品的獨創(chuàng)性指它是作者自己的創(chuàng)作, 完全不是或者基本上不是從另一作品抄襲來的。 "一件作品, 只有是獨創(chuàng)的, 才能獲得著作權(quán)保護。"這一解釋表明, 所謂獨創(chuàng)性意味著作品必須來源于作者, 它們必須來源于作者的智力勞動。（世界知識產(chǎn)權(quán)組織《知識產(chǎn)權(quán)縱橫談》第217 頁, 世界知識出版社, 1992 年2 月出版。）

 

2.2獨創(chuàng)性的特征

 

2.2.1獨立完成性

 

獨立完成，指的是創(chuàng)作者通過自己的思維活動，運用自己的技巧和表達方式，創(chuàng)作出體現(xiàn)自己個性的作品，而不是對他人作品的復(fù)制、抄襲和篡改。也就是說，獨創(chuàng)性應(yīng)該是作者運用自己個性的構(gòu)思和技巧，發(fā)揮自己的主觀能動性智力活動的智力結(jié)果，必須要求要有作者個性的內(nèi)容，而不是對他人作品的抄襲、剽竊或篡改。

 

2.2.2創(chuàng)作性

 

創(chuàng)作是作者將自己的思想、情感和所想表達的內(nèi)容通過自己的構(gòu)思，創(chuàng)作技巧，進行整理、加工、組織和編排，來確定作品的結(jié)構(gòu)和體系，從而完成符合自己個性特點的智力成果，是作者將表達自己思想、觀點、情感、立場的智力活動。創(chuàng)作性使作者和作品之間具有了其他人和作品之間不具有的特定聯(lián)系，也是不同作品之間進行區(qū)分的重要標準之一，同時也是作品是否具有獨創(chuàng)性的判定標準。

 

三、獨創(chuàng)性判斷標準

 

只有具備獨創(chuàng)性的作品才能受到法律保護是為世界各國普遍接受的一個基本原則，因此，獨創(chuàng)性的判定標準是決定一件作品能否得到著作權(quán)保護的關(guān)鍵。無論是英美法系國家還是在大陸法系國家，均采用"獨創(chuàng)性"這一概念來作為作品是否受保的實質(zhì)性判斷標準，但對于何為獨創(chuàng)性以及如何判定一部作品是否具有獨創(chuàng)性并未作出詳細規(guī)定，這會對作品的認定帶來一定的盲目性和任意性。因此，研究和探討?yīng)殑?chuàng)性的界定標準，在我國著作權(quán)立法和司法中有著重要的意義。

 

3.1 兩大法系對于獨創(chuàng)性的不同標準

 

3.1.1英美法系的標準

 

以英國為代表的"投入技巧、勞動或判斷"的標準。在1900 年Walter v. Lane 一案出現(xiàn)前, 英國法院一直以"額頭冒汗"(Sweat of the Brow)原則來判斷作品是否享有版權(quán)。英國1911 年的版權(quán)法首次確立了對獨創(chuàng)性的要求，并為以后的版權(quán)法所承繼。1916 年Peterson 法官的注釋版權(quán)法并不要求作品必須是創(chuàng)造的或新穎的，而只是要求作品必須不是從其他作品復(fù)制而來，也即作品必須是獨立創(chuàng)作的，（史勤艷.論作品獨創(chuàng)性的判斷標準[J].山東審判，2005(6).）該解釋影響深遠被認為是英國法上認定獨創(chuàng)性的權(quán)威解釋，至今仍在使用。而"獨立完成"的概念在操作上遇到困難，因此英國法官在判斷獨創(chuàng)性時仍然考慮"額頭冒汗"原則，同時法官還要求作者有"技巧、判斷或勞動"、"選擇、判斷和經(jīng)驗"、"勞動、技巧和資金"投入。（SterlingJ.A. L.，World Copyright Law[M]，London Sweet&Maxwell，1988: 262）

 

1903 年美國法院在Bleistin案中首次對獨創(chuàng)性做出了規(guī)定，只要一件作品是作者獨立完成的，就具有獨創(chuàng)性。（李偉文.論著作權(quán)客體之獨創(chuàng)性.法學(xué)評論.2000 年第1 期.）同時，法官遵循英國法上的"額頭上的汗水"這一原則，把作者技巧、勞動、判斷等投入作為衡量作品是否受保護的標準。直到20 世紀90 年代之前，美國成文法和判例法上的作品獨創(chuàng)性標準與英國法基本一致。1991 年發(fā)生的Feistiv. Rual 案是美國版權(quán)法上具有里程碑意義的案件，負責(zé)審理該案的聯(lián)邦高等法院法官O'connor 首次在判決中推翻了傳統(tǒng)的"額頭上的汗水"原則，而運用了新的獨創(chuàng)性判斷標準，他認為"僅僅是投入勞動并不能使作品具備獨創(chuàng)性，而要求這種投入必須具備少量的創(chuàng)造性。"（姜穎.作品獨創(chuàng)性判定標準的比較研究.民商法論叢.2000 年第1 號，第591 頁.）Feist 案所確立的把一定的創(chuàng)造性要求引入獨創(chuàng)性標準內(nèi)涵的判例原則，雖然在美國版權(quán)界引起了一些爭議，但是在遵循先例的美國，這種對傳統(tǒng)的獨創(chuàng)性標準的新的發(fā)展在事實上對此后發(fā)生的很多案件產(chǎn)生了影響，表現(xiàn)在"很多案例認為摘錄享有版權(quán)的作品的有關(guān)材料并不構(gòu)成侵權(quán)。"美國的獨創(chuàng)性標準要高于英國，受版權(quán)保護的作品不僅必須是作者獨立完成,而且必須具備最低限度的創(chuàng)造性。

 

3.1.2大陸法系的標準

 

以法國為代表的"反映作者個性"的標準。法國將作者權(quán)作為聯(lián)系作者和其智力創(chuàng)作的紐帶。傳統(tǒng)的法國觀點簡單：獨創(chuàng)性是指作者個性的反映。（SterlingJ.A.L.，World Copyright Law[M].London Sweet&Maxwell.1998.255.）在著名的Pachot 案判決中，法官將獨創(chuàng)性定義為"智力投入"，并且提出了如果這種投入是自動的或強制邏輯性的，那么將不會受到保護。    

 

（Cass.civ.I.March.R.I.D.A.1999(181):309.）Pachot 案的標準也被用在匯編作品案中，不過從總體上看，法國更多的還是使用傳統(tǒng)的標準，而在大陸法系國家中，大多采取的與法國的獨創(chuàng)性判斷標準相同。

 

德國1985 年著作權(quán)法第2 條規(guī)定："本法所稱的著作只指個人的智力創(chuàng)作。"德國著作權(quán)理論和實務(wù)一般認為獨創(chuàng)性應(yīng)包括如下特征：（1）必須有產(chǎn)生作品的創(chuàng)造性勞動和投入；（2）作品應(yīng)體現(xiàn)創(chuàng)作者的個性，有作者個性的表現(xiàn)和內(nèi)涵；（3）作品應(yīng)體現(xiàn)人的智力，有作者的思想感情內(nèi)容通過作品傳達出來；（4）作品應(yīng)具有一定的創(chuàng)作高度。因此，德國著作權(quán)法上的獨創(chuàng)性標準不僅包含有反映作者個性和創(chuàng)造性的內(nèi)容，而且要求作品必須是作者思想感情的體現(xiàn)并達到一定的創(chuàng)作高度。這種嚴格的"創(chuàng)作高度"要求，超過一般人平均水平的智力創(chuàng)作活動，將一般的智力活動成果排斥在著作權(quán)的保護之外。德國法關(guān)于獨創(chuàng)性的判斷標準是最為嚴格的，既高于普通法系獨創(chuàng)性標準的規(guī)定，也高于法國法關(guān)于獨創(chuàng)性標準的規(guī)定。

 

3.2我國著作權(quán)法規(guī)定的作品獨創(chuàng)性標準

 

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第2 條規(guī)定:"著作權(quán)法所稱的作品, 是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。"因此, 和國外的立法例一樣, 我國著作權(quán)法也將獨創(chuàng)性作為構(gòu)成作品的實質(zhì)要件之一。對于獨創(chuàng)性的內(nèi)涵, 我國立法并沒有相關(guān)的規(guī)定。在司法實踐中, 首次運用獨創(chuàng)性來判斷是否為受著作權(quán)保護的作品的案件,是本廣西廣播電視報社訴廣西煤炭工人報社侵犯其刊登的電視節(jié)目預(yù)告表案。該案的終審法院認為, 爭議的電視節(jié)目預(yù)告表不具有著作權(quán)意義上的獨創(chuàng)性, 因而不宜適用著作權(quán)法的保護。然而, 法院并未對獨創(chuàng)性的內(nèi)涵做出明確的解釋。從本案終審判決內(nèi)容來看, 終審法院肯定了電視臺在制作電視節(jié)目預(yù)告表過程中投入了勞動, 但否定了電視節(jié)目預(yù)告表的獨創(chuàng)性。因此, 法院在做出裁判時所持的獨創(chuàng)性判斷標準顯然不同于英國版權(quán)法上的"額頭上的汗水"原則, 也不象德國那樣有嚴格的"創(chuàng)作高度"的要求, 在水平上更接近于美國的"最低限度的創(chuàng)造性"或法國的作品"個性"。我國法院在審理著作權(quán)侵權(quán)案件, 尤其是在當(dāng)事人雙方對是否構(gòu)成侵權(quán)存在爭議的案件中, 獨創(chuàng)性標準在雙方的辯論和法院的裁判中發(fā)揮了重要的不可替代的作用: 主張原告的作品不具有獨創(chuàng)性, 是被告方抗辯的有力理由。如果原告所謂的作品不具有獨創(chuàng)性, 原告對其不能享有著作權(quán), 被告的侵權(quán)自然也就無從談起。而法官在判斷被告是否構(gòu)成侵權(quán)時, 首先必須對原告是否享有著作權(quán)做出認定, 只有具有獨創(chuàng)性的作品才能享有著作權(quán)的保護。

 

到目前為止, 我國司法實踐中并未就獨創(chuàng)性的內(nèi)涵形成共識。司法實踐在獨創(chuàng)性標準內(nèi)涵問題上的模糊, 對法學(xué)研究也發(fā)生了影響。在我國著作權(quán)法學(xué)界, 學(xué)者在界定我國的獨創(chuàng)性標準問題上也是眾說紛紜, 有主張采納美國要求較低的創(chuàng)造性的獨創(chuàng)性標準的, 也有推崇大陸法系的強調(diào)作品人格特征的獨創(chuàng)性標準的。我國對作品獨創(chuàng)性的界定顯然有諸多不足：

 

第一，概念模糊。在中國著作權(quán)制度中，獨創(chuàng)性是一個模糊概念。根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)的立法規(guī)定，無法找到對獨創(chuàng)性的合理解釋。既然對于獨創(chuàng)性采取什么判斷標準，在立法上都沒有給出明確的合理認定標準，這樣一來又以什么標準來衡量判斷文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的作品來反映作者的智力活動？是以作者獨立創(chuàng)作完成、作者個性特征、還是以一定的創(chuàng)作高度呢？已然成為一難題。

 

第二，標準單一。我國在司法實踐中多采用獨立創(chuàng)作完成的觀點。如果只采用獨立創(chuàng)作完成的判斷標準來認定作品獨創(chuàng)性，而沒有在獨立創(chuàng)作完成這個標準加上必要明確的補充要求，必然會導(dǎo)致法官在裁判過程中自由裁量權(quán)過大，難有說服力來判定作品的獨創(chuàng)性，引發(fā)更多爭議。

 

因此, 在我國構(gòu)建一個內(nèi)涵相對確定的獨創(chuàng)性標準, 對完善我國著作權(quán)法律制度具有重要的意義。

 

四、我國作品獨創(chuàng)性的判定標準的構(gòu)建

 

從我國著作權(quán)立法出發(fā)，我國立法雖然沒有明確獨創(chuàng)性的含義，但在《著作權(quán)法實施條例》第二條對作品的定義中引入了獨創(chuàng)性的概念，而且在第三條中對"創(chuàng)作"給出了如下定義：創(chuàng)作是指直接產(chǎn)生于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動。創(chuàng)作被定義為智力活動，創(chuàng)作產(chǎn)生的作品就應(yīng)當(dāng)是智力活動的成果，從這一規(guī)定我們可以得出這樣的結(jié)論，作品應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)作者的智力投入，這一規(guī)定的性質(zhì)與法國對于功能性作品獨創(chuàng)性的界定采納這個標準，既可以避免英國標準保護過于寬泛的缺點，也避免了美國采用創(chuàng)造性的概念的缺陷，而且可以在幾乎所有類型的作品中適用。針對不同作品的特殊性，獨創(chuàng)性的標準的高或低則體現(xiàn)在智力投入的量的標準上。同時《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15 條："由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認定作者各自享有獨立著作權(quán)。"可見，著作權(quán)保護的是"表達方式"而非思想、內(nèi)容。

 

因此，在作品獨創(chuàng)性的標準確立上，應(yīng)包含以下幾個方面：

 

4.1作品獨創(chuàng)性的認定標準模式

 

在確定作品獨創(chuàng)性標準時應(yīng)該遵循"區(qū)別對待"原則，即對不同層次或種類的作品應(yīng)該確立不同的獨創(chuàng)性。如對于同屬于文字作品的歷史題材的作品、專業(yè)書籍方面等事實作品與小說、詩歌等文學(xué)作品的獨創(chuàng)性的認定標準肯定會有差別。因為歷史作品的創(chuàng)作肯定要與史實相聯(lián)系，而史實是客觀存在的事物，不容許篡改，作者只能依據(jù)歷史發(fā)展的基本事實進行創(chuàng)作，此時給作者留下獨創(chuàng)發(fā)揮的空間是很小的；而文學(xué)作品則相對擁有較大的想象和創(chuàng)作空間。  

 

4.2合理界定作品獨創(chuàng)性的因素

 

首先，作品須是作者獨立創(chuàng)作的。獨立創(chuàng)作是指作品是作者通過自己的獨立構(gòu)思，運用自己的技能技巧獨立完成作品的智力活動。同時要強調(diào)的，獨立創(chuàng)作并不排除在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對他人作品的參考、引用和借鑒。

 

其次，作品須有一定的智力投入。作品不論好壞，都是作者智力投入的產(chǎn)出，將"智力投入"作為衡量所有作品獨創(chuàng)性的一般標準，即只要作者在作品中投入了智力勞動，就認為該作品具備獨創(chuàng)性。采納這個標準作為一般原則，既避免了英國法標準保護過于寬泛的缺點，也避免了美國法采用創(chuàng)造性的概念的缺陷，同時也不至于像德國法那樣嚴格，可以在幾乎所有類型的作品中適用。而對于特殊類型的作品，獨創(chuàng)性標準的高或低則體現(xiàn)在智力投入的量的標準上，針對作品類型的特點，在"智力投入"的數(shù)量上采取或嚴格或?qū)捤傻呐卸藴剩鳛樘厥庠瓌t。但是，需要明確的是，智力投入不等于創(chuàng)造性也不包含新穎性。作品的好壞并不是我們評判作品是否具有獨創(chuàng)性的標準

 

再次，獨創(chuàng)性適用的是作品的表現(xiàn)方式而不是思想、感情。思想、感情是非物質(zhì)性的，需要一定的載體才能被傳播，而要將非物質(zhì)性的思想、感情固定在載體上，不同的作者會有不同的表達方式，只要表現(xiàn)形式是獨創(chuàng)的，即使表達的思想、感情是相同的，都不影響作品具有獨創(chuàng)性。

 

4.3 作品"獨創(chuàng)性"的合理判斷認定

 

在著作權(quán)法中，作品應(yīng)當(dāng)被獨立完成是一個絕對的要件，也就是說只要一個人是在獨立的條件下完成自己的作品的，就有可能因此取得著作權(quán)，而不管他的作品在無意之中與某個前人的作品是多么的相似。

 

著作權(quán)法的獨創(chuàng)性不以新穎性為前提，著作權(quán)法中作品的獨創(chuàng)性，只要是自己創(chuàng)作的，是表現(xiàn)自己思想觀念和感情的智力成果，該作品的水平即使低于已經(jīng)出現(xiàn)的同類作品的水平，但只要自己獨立創(chuàng)作完成的，就應(yīng)認定具有獨創(chuàng)性。其次，作品獨創(chuàng)性不具有排他性。這是由獨創(chuàng)性具有相對性、繼承性和發(fā)展性決定的，即每部作品的作者都可以對原創(chuàng)者創(chuàng)作出的作品在一定的合理范圍之內(nèi)借鑒、繼承和吸收前人作品的某些元素，將這些元素在其作品里出現(xiàn)。因此，對同一作品存在多位作者同時完成相同或相似的作品，只要它們都有各自獨創(chuàng)性，存在著差異性，充分體現(xiàn)該作者的個性特征，便都受保護。再次，作品獨創(chuàng)性要求智力成果與已有作品相比在表現(xiàn)形式上存在差異性，而不論它是否為已有知識的再現(xiàn)。這一特征實際上是通過作品的個性體現(xiàn)出來。

 

五、結(jié)論

 

具備獨創(chuàng)性的作品才能受到著作權(quán)保護，而實踐中獨創(chuàng)性的判斷標準并不統(tǒng)一。作品獨創(chuàng)性植根于現(xiàn)實的社會環(huán)境之中，是理論和實務(wù)界一直討論的話題，正是由于社會環(huán)境的發(fā)展變化，所以作品獨創(chuàng)性的標準也是經(jīng)常變化的。

 

本文通過對兩大法系對于獨創(chuàng)性的不同標準的比較分析看到，各國均要求作品必須具備獨創(chuàng)性才能受到著作權(quán)法保護，但不同的國家對獨創(chuàng)性的界定有不同的標準。只有具備獨創(chuàng)性的作品才能受到法律保護，因此，獨創(chuàng)性的判定標準是決定一件作品能否得到著作權(quán)保護的關(guān)鍵。我國在立法沒有明確解釋獨創(chuàng)性的含義的情況下，司法實踐中掌握的尺度不一，不論是在理論還是在司法實踐中，應(yīng)對獨創(chuàng)性的構(gòu)成形成一個相對穩(wěn)定的標準，這樣有利于人們在創(chuàng)作和對作品的獨創(chuàng)性產(chǎn)生爭議時，能夠有一個較為明確的判斷。作品獨創(chuàng)性的衡量在著作權(quán)立法理論上及著作權(quán)司法實踐中具有重要的意義和價值。希望上述探討對發(fā)展我國著作權(quán)理論有所幫助。