論文提要：

 

成文法的缺陷使得法官的刑事自由裁量成為必須。正是借助于法官的自由裁量，普遍正義和個案正義、穩定的法律與變動的事實之間的緊張才得以緩解，相互沖突的法律價值才得以協調。但是，法官刑事自由裁量權的自由特性決定其本身存在缺陷，容易被濫用。本文闡述了法官刑事自由裁量權的基本含義，分析其存在的積極價值及法官刑事自由裁量權在現實中的負面效應，提出合理限制法官刑事自由裁量權的幾項建議。（全文共7068字）

 

關鍵詞:   法官   刑事自由裁量權

 

 

在刑事訴訟中，法官的自由裁量權是刑事審判權的重要組成部分，它貫穿于刑事司法的全過程，在刑事審判活動中處于重要地位，對刑法的實施具有至關重要的意義。

 

一、法官刑事自由裁量權的涵義及表現

 

（一）法官刑事自由裁量權的涵義

 

何謂法官自由裁量權？英國法學家戴維·M·沃克給自由裁量權下過一個定義："自由裁量權，指酌情做出決定的權力，并且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使這種權力。" 美國學者梅里曼指出，審判上的自由裁量是指"能夠根據案件事實決定其法律后果，為了實現真正的公正正義可以不拘泥于法律，還能夠不斷地解釋，使之更合于社會"   的權力。這一概念既正視了法官在審理案件過程中的主觀能動性，又對它進行了理性限制，即法官不能根據自己的好惡和意愿，對案件進行任意性處理，而應根據法律本身和審判活動所追求的價值目標、正義觀念、司法理念等行使權力。法官刑事自由裁量權是法官在刑事審判過程中所享有的自由裁量權，理應包括上述之意。即法官在刑事審判過程中所享有的，基于法律規定的精神和宗旨，自主尋求裁判事實與法律的最佳結合點，并據此作出判決的權力。這種權力的行使必須以法律的原則和精神為界限，是一種有限的，相對自由的司法權，其目的是對被告進行公正、合理的裁判。

 

（二）法官刑事自由裁量權的表現

 

法官刑事自由裁量權作為一種有限的司法裁量權，并不局限于量刑階段，它體現于刑事審判的各個階段。

 

1、法官在查清案件事實過程中的自由裁量權。查清案件事實，是正確適用刑法的前提。從定罪角度說，查清了刑事案件的事實就確定了定罪的事實根據；就司法實務而言，查清案件事實的關鍵在于審查判斷證據，而這一活動離不開法官的自由裁量權。因為案件已發生，"事實"已時過境遷，對證據的審查判斷是要對"過去的事實真相"進行還原再現，但刑事案件的事實真相，往往在事先或事后被有意無意地用假象掩蓋起來，這使得證據的審查成為一個充滿著可能出現許多錯誤的困難過程   。 在我國刑事訴訟中，尚未明確自由心證制度，而事實上，在刑事審判過程中，法官認定事實時不可避免地需要司法能動性，需要自由裁量權，這都成為法官形式自由裁量權的權能范圍。 

 

2、法官在選擇要使用的刑法規范的過程中具有形式自由裁量權。選擇刑法規范是要從諸多的刑法條文中找出適用于本案的刑法規范，即所謂"找法"活動，其目的是為處理本案尋找法律根據。從定罪的角度說，在案件事實已查明的基礎上，法官需要對照刑法所規定的有關犯罪構成，形成一個相似犯罪構成群的認識范圍，進而在這些犯罪構成群中最終選定一個與案件事實最吻合的犯罪構成，或者排除所有的犯罪構成而確認無罪。由于法本身存在著種種局限，所以上述認識過程離不開法官對相關刑法條文的分析、解釋和判斷，只有在此基礎上才能作出應適用刑法規范的選擇。毋庸置疑，這一階段同樣包含著法官對刑法規范的取舍和裁量。

 

3、法官在最終刑事裁決時的自由裁量權。由于刑事判決將最終確定被告的行為是否構成犯罪，構成何種犯罪以及應當承擔的刑事責任，從而確立被告與國家間的刑事法律關系。可以說，這一階段也是刑法適用的最關鍵階段，同時，這一階段的工作也最為復雜。因為它要綜合前階段的工作結果，在綜合分析、評價案件事實與刑法規定的一般條款的基礎上，完成刑法規范由一般向個別，由抽象向具體的轉變。例如被告多次盜竊但未達到數額較大是否應定罪？被告的防衛行為是否超過了必要限度？被告傷害他人身體致其死亡的行為是否構成"故意"或"過失"等問題，刑法的一般規定不能一一確定的，只能交由法官根據其對法的理解進行裁量。從這個意義上說，在這個階段，法官更需要自由裁量權，而其裁量權行使更具有關鍵性意義。

 

二、法官刑事自由裁量權的價值分析

 

(一)刑事自由裁量權的正面價值

 

應該肯定，法官的自由裁量權有其存在的必要性和重要性。在成文法國家，立法者不可能制定出完美無缺的法律，抽象的法律條文與復雜多變的社會關系之間存在著差距，各種社會關系不可能被法律規范完全控制或覆蓋，法官自由裁量權實際上就是立法者自覺或不自覺留下的空間，它使法律具有了一定的張力，而這種張力使法律的適用具有了更大的包容性和調適性。首先，法官通過行使裁量權能彌補法律缺陷，克服成文法的局限，從而更好的實現個案正義和實質正義的統一。其次，法官的裁量權還能很好的實現法律效果和社會效果的統一，是克服我國經濟文化發展不平衡對司法消極影響的重要方法，法律規定得太死，沒有一定的裁量余地和活動空間，要實現很好的社會效果是很難的，而法官有了一定的裁量空間，在此空間內做一些必要的協調平衡工作，能使當事人勝敗皆服，實現最好的社會效果，再次，特別是法官裁量權對于提高法官的司法能力，培養法官的創造性司法具有很大好處。審判是一門高超的技藝和技能，如果法律把任何事物都規定得很具體，法官就完全成為一個適用法律的工匠。

 

（二）刑事自由裁量權的負面價值

 

孟德斯鳩曾說過"任何擁有權力的人都傾向于濫用權力"    ，在刑事訴訟過程中，基于法官自由裁量權的恣意行使，會對司法信任、司法權威產生出諸多影響極壞的結果。總體而言，我國目前法官自由裁量權運行出現以下幾種情況：

 

1、"同案不同判"現象。我們并不完全反對"同案異判"，在某種程度上這的確是為實現個案正義而做出的一種妥協策略，因此而賦予了法官一定的自由裁量權，但目前的諸多現狀是法官在這一方面走的太遠，"同案同判"即使在同一法院，也不能實現。"同等情況，同等對待"是我們對刑事司法的一個最為基本的要求，在相同的犯罪情狀下，必須給以相同的刑事處罰，這不僅為實體刑法的要求，亦是我國的一項憲法性原則。我國憲法第三十三條第二款明確規定"中華人民共和國公民在法律面前一律平等。"這就要求法官在刑事司法過程中，必須保證同罪同刑、同案同判，而不能打著實現個案正義的幌子濫用法律賦予的自由裁量。

 

2、刑事程序法的人權保障目的、效率價值難以實現。刑事訴訟法的目的就是懲罰犯罪、保障人權，而法官自由裁量權的恣意行使，使人權保障目的弱化。很顯然，程序法正是通過嚴密的程序來實現對權力的規制和對權利的保障的，而自由裁量權的恣意則與此格格不入，權力的恣意勢必導致權利的萎縮。同時，也正是因為忽視刑事訴訟人權保障的目的，同時訴訟當事人卻享有形式上的各種權利(如上訴權)，以致訴訟效率低下，正義價值受損。裁量的恣意出現裁量的不公，當事人對裁決難以信服，必通過各種途徑和手段去尋求進一步的救濟，案件總處于懸而未決的狀態，司法效率難以提升。

 

3、影響司法公信力和司法權威。自由裁量本意是為尋求個案的公平正義，而現今自由裁量卻成了少數法官追逐私利的工具，民眾對司法的信任大打折扣。

 

三、法官刑事自由裁量權合理行使的制約因素和存在問題

 

法官能否合理行使自由裁量權，制約因素是復雜的，也是多方面的，具體為以下幾點：

 

（一）立法和司法解釋的因素。我國的法官不同于英美法系的法官，英美法系的法官在有先例的情況下要遵循先例，沒有先例的情況下可以創設法律，我們國家是成文法、制定法國家。法官的自由裁量權只能在法律和司法解釋的范圍內行使。在立法解釋出來之前，法官可能各行一套，不同的法官作不同的處理。立法解釋規定后，法官就必須依照它來執行，也不再允許你選擇適用其他的罪名了。法律的疏密松緊直接限制法官自由裁量權的范圍。另外，法律規范缺乏明確授權，刑事、民事、行政三大訴訟法、《人民法院組織法》、《法官法》均未做有關法官有依法行使自由裁量權的權力的規定，法官行使自由裁量權時有名不正言不順之嫌。

 

（二）法官自身方面的原因。具體包括：

 

1、個人業務素質對法官行使自由裁量權的影響。法官的理論素養，不一定是指法律專業的理論，對刑事政策的把握問題，對立法的意圖，對法律術語的含義的理解差異直接影響自由裁量權的行使和發揮。法官業務素質與行使自由裁量權的要求存在較大距離，難與行使自由裁量職權的需要相匹配；法官職業保障機制疲軟，后顧多憂，不能全心遵照法律正義要求做出判斷，影響自由裁量權的行使；法官職業道德修養有差異，少數害群之馬會利用廉政管理制度的盲點或漏洞，為謀取私利而濫用自由裁量權；法官行使自由裁量權的意識不強，許多法官在審判實踐中行使著自由裁量權，但缺乏明確的自由裁量權意識，對自由裁量權的概念、行使條件、原則了解不多，很難正確行使自由裁量權。

 

2、法官的經驗、生活環境和個人經歷對自由裁量權的影響。法官也是有血有肉的人，不同的生活經驗和個人經歷都會讓法官們產生不同的價值取向和行為判斷標準。因此，在辦案的過程中，難免摻雜自己的感性認識。還有對犯罪情節嚴重程度的認識、對犯罪行為的社會危害性認識等都會因法官自身感性認識的不同而存在一定的差異性。另外，媒體、輿論和民憤也會給法官判案形成一定的壓力，無形中影響法官的量刑意見。

 

（三）體制的制約。執法環境不理想，人民法院獨立行使審判權的憲法原則不能完全在真正意義上實現，許多黨政領導把人民法院看做黨委或政府的下屬機構，干預獨立審判原則的情況時有出現，法官難以獨立行使自由裁量權；當前法院機構體系影響自由裁量權的行使，人民法院的人事編制權、人事任免權、行政經費權都分別控制在各級人大及政府，這種體制本來有利于審判權的監督，但同時也容易引起制約，人事任免顧慮、經費顧慮常常影響裁量考慮因素的選擇。　

 

上述因素的影響，使法官刑事自由裁量權的行使出現諸多不當：　　

 

1、不合理使用刑事自由裁量權。法官在法律規定范圍不適當行使自由裁量權，超越了法官所允許的范圍，造成同責不同罰、不同責同罰、畸輕畸重，適用法律條款不同的后果，有些是明顯不合理、不公平，極大破壞法律的尊嚴。

 

2、濫用刑事自由裁量權。一些法官不以法律授予的權限及刑罰的目的出發，以權謀私、假公濟私，打擊報復，有的人甚至"以權減刑"、"以錢量刑"。此類法官也是鉆了刑事自由裁量權幅度較大的空子。

 

3、拖延履行法定職責。法律只規定法官行使審判權一定的時限，但在此時限內何時履行，法律不可能量化，由法官自由裁量掌握。一些本該是早作出的判決案件，因法官故意拖延，勢必損害被害人或犯罪人甚至國家的利益，表面上似乎沒有超越自由裁量權，但實質與立法授權精神相沖突。

 

4、受客觀因素影響而不能獨立行使刑事自裁量權。因法外因素的影響而不行使自由裁量權，主要是指受法官個人的素質、閱歷、經驗、品德等影響或者受來自法官以外的社會的各種因素的影響而在應當行使自由裁量權時不為之。其中尤以黨政影響為最甚。法院由于考慮到自身的生存條件，對一些案件的審理不無顧慮，導致應當通過行使自由裁量權處理的案件，不敢行使自由裁量權進行處理。　

 

四、我國法官刑事自由裁量權的合理運行思路

 

如何確保法官刑事自由裁量權的合理行使，是世界各國法學家所普遍關心和共同研究的一個課題。在借鑒外國有關經驗的基礎上，結合我國法制建設的現狀，并針對導致我國法官刑事自由裁量權濫用的原因，筆者就我國法官刑事自由裁量權的合理運行提出幾下幾點思路：

 

（一）進一步完善我國的刑事立法。如前所述，法官刑事自由裁量權本質上是一種量刑權，所以，進一步完善我國量刑情節的有關立法，是保障法官在刑事審判中合理行使自由裁量權的前提。針對我國刑法中有關量刑情節的立法缺陷，筆者認為，可以從以下幾個方面來加以完善：第一，將酌定情節的規定進一步明確化。雖然我們承認酌定情節具有合法性，但嚴格說來，從我國現行刑法中找不到"酌定情節"一詞，因而我們修改、完善刑法時應對酌定情節予以明確規定，賦予其在量刑情節體系中應有的法律地位。要進一步明確酌定情節的輕重層次，并與法定刑幅度的輕重層次相對應，依酌定情節可以確定對案件應判處的刑罰。第二，對法定情節影響量刑的幅度應進一步明確化。對法定情節從重、從輕、減輕幅度的掌握是法官濫用刑事自由裁量權的一個重要原因，因而刑事立法對此應作出相應的規定，如何對法定情節影響量刑之幅度予以明確化，是我國刑事立法極為迫切的任務。關于減輕限度，應分別不同情況予以不同的規定和完善；關于從重、從輕的限度，不得突破法定刑的上下限。對于如何確定從重、從輕幅度，可以參照加重、減輕幅度來規定，當然具體從重、從輕幅度的確定有待于理論上的進一步探討。

 

（二）加強判決說理制度，以規制法官之自由裁量權。我國法官之自由裁量權之所以問題重重，一個重要的原因就在于自由裁量行使方式的任意性，缺乏最為基本的規制，行使方式的恰當限制無疑將會對自由裁量進行良好的規制。自由裁量的過程主要是通過判決來表現的，判決理由是自由裁量的外在表現，判決理由表述愈詳細、細致，反應出法官在自由裁量之時思考愈縝密、裁量更理性。所以，進一步加強判決理由說理制度，無疑對法官的自由裁量權的行使方式將會有一個適當的限制，對此筆者認為應當從以下幾個方面入手：

 

     1、對案件的情節及控辯雙方的量刑意見應當有合情、合理的分析，因為"量刑必須是具有客觀性、合理性的過程。" 為保證法官在這種裁量過程中的客觀性和合理性，法官應當在判決理由中確認量刑情節，以支撐其刑罰裁量。

 

2、對法律的適用應當有具體的分析和說明。目前司法判決大多對案件事實認定上有相當的分析，而對法律規范的適用則缺乏基本的說理論證，往往是幾句話，一般化、套路化。所以，要克服這一現狀，對具體的法律適用亦應有相應的分析與說明。

 

3、進一步加強對刑事審判工作的監督。刑事審判監督是一項系統工程，也是防范法官刑事自由裁量權濫用的重點工程。這項工程的建設主要包括以下幾個方面：一要加強立法機關對審判機關自由裁量行為的監督。根據《人民代表法》的規定，人民代表可以通過建議、批評、詢問等方式對人民法院的自由裁量行為進行監督。二要加強檢察機關的監督。根據我國憲法規定，人民檢察院是國家的法律監督機關，代表國家對人民法院的審判活動是否合法實行法律監督。如果認為人民法院的裁決確有錯誤，有權按照第二審程序或審判監督程序提起抗訴。檢察機關對人民法院的這種法律監督權，對于防止審判活動中自由裁量權的濫用，具有重要的意義。三要加強審判機關內部的監督。根據我國憲法規定，人民法院的上下級之間的關系不是領導和被領導的關系，而是審判監督關系。根據我國現行刑事訴訟法的規定，對確有錯誤的已經發生法律效力的判決或裁定，作出判決或裁定的人民法院院長，最高人民法院、上級人民法院，有權提起審判監督程序。通過審判監督程序，可以有效地防止和糾正包括刑事自由裁量權在內的一切審判權的濫用，提高辦案質量。四要加強公民對法官自由裁量行為的監督。即以權利制衡權力，擴大權利的廣度，以增強抗衡權力的強度。從一定意義上講，發揮人民群眾的監督作用，對于防范和監督法官刑事自由裁量權的濫用，比其他措施更為有意義。

 

4、進一步提高我國法官的整體素質。馬克思指出："法律本身不能自我適用，為了適用法律，就需要有機關，就需要有法官。如果法律可以自動適用，那么法官也就是多余的了。"   法官是刑事審判自由裁量權行使的直接主體，所以人的因素在自由裁量中發揮著決定的作用。法官必須具有較高的專業素質和道德品質，因為審判中的自由裁量是一項專業性很強而且涉及社會各個領域的活動，法官的知識、能力、經驗和健全的理智構成其專業素質的全部內容。而道德品質與法律具有一定的統一性，法律的根本是道德理念的上升，公正的法律和公正的道德在國家意志中的體現應當是一致的。因而，符合公正的法律原則和規范的司法裁判結論往往可以由人的理性判斷而獲得，只有具有高尚品格的法官，才能正確地理解和運用法律。裁判公正應為每一位法官在審判過程中永恒追求的目標，專業素質的培養是法律的公正本質和運用法律維護公正的技術要求，而道德素質是作為技術的法律的正當運作的保證。總之，司法活動鮮明的職業特征要求法官應當具備上述基本的素質條件。如果沒有這些條件，賦予法官的自由裁量權是十分危險的，這在刑事審判中表現得尤為突出。為確保法官的素質，目前應著重采取的具體措施主要是，首先進一步完善我國的法官任職資格制度，在政治標準、品德標準和專業標準問題上使之制度化和規范化。其次，法官的錄用或選拔要嚴格依法進行，堅持從嚴、從優的標準。再次，應對現有法官隊伍通過內部合理調配，外部考入充實和加強在職教育等方式予以改造。最后，建立嚴格完善的培訓和辭退制度，確保法官隊伍的素質。