動產、不動產的強制變賣,是人民法院對被執行財產一種常見的變價方式，不僅有利于充分實現申請執行人的合法權益，同時能提高執行工作的效率，彰顯司法工作權威。但我國現行立法對強制變賣的規定尚不完善。筆者從司法實踐出發，對這一問題進行了調查研究。

 

本次調研，堅持了理論研究與實證分析相結合的原則。首先采用文獻探討的方法，對我國強制變賣的相關法律和司法解釋進行分析，確定調查研究的方向；其次采用調查研究的方法，對司法實踐中各地法院強制變賣財產實際情況進行了調查，調查采用網絡調查的形式，通過互聯網對各地法院強制變賣財產的公告進行了分析，總結出變賣中存在的問題以及各地法院對此采取的方法。再次是采用理論分析和比較研究的方法，對各地法院強制變賣財產實際情況進行分析和比較。最后在這些工作的基礎上，提出強制變賣財產相關問題的可行性制度設計。

 

一、強制變賣的現行立法分析

 

我國的現行立法主要規定了兩種變賣方式，一種是可不經拍賣直接進行的變賣，可稱之為直接變賣，變賣標的物既包括動產，也包括不動產。《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第三十四條規定：對查封、扣押、凍結的財產，當事人雙方及有關權利人同意變賣的，可以變賣。金銀及其制品、當地市場有公開交易價格的動產、易腐爛變質的物品、季節性商品、保管困難或者保管費用過高的物品，人民法院可以決定變賣。另一種變賣方式可稱之為后續變賣，是指對動產、不動產的變賣。《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》規定除法律、司法解釋另有規定的外，人民法院對查封、扣押、凍結的財產進行變價處理時應當首先采取拍賣的方式。動產經兩次拍賣，不動產經三次拍賣均流拍，申請執行人或者其他執行債權人拒絕接受或者依法不能接受該財產抵債的，人民法院應當于最后一次拍賣終結后決定公開變賣。直接變賣簡便易行，且已形成習慣，對此不再贅述。從目前我國的立法來看，法律對強制拍賣這種變價方式已做了詳細規定，但對后續變賣則語焉不詳，因此，本次調研將后續變賣這一強制執行方式確定為研究的方向。

 

二、后續變賣在司法實踐中存在的問題

 

本次調研通過網絡調查的方式，對30個法院的變賣公告進行了調查分析，包括北京市第一中級人民法院、浙江省嘉興市中級人民法院、上海市第一中級人民法院、山東省青島市中級人民法院、山東省煙臺市中級人民法院、重慶市第五中級人民法院、浙江省臺州市中級人民法院等。發現主要有以下三個問題需要明確：

 

1、 后續變賣是否委托中介機構完成？

 

在被調查的法院中，多數法院沒有委托中介機構，直接由法院組織變賣，只有北京市第一中級人民法和浙江省臺州市中級人民法院將后續變賣委托了拍賣公司來完成。

 

強制變賣的法律依據主要是《民事訴訟法》、《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》和《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》。傳統的法律理念認為，民事訴訟法屬私法領域，基于民事訴訟法所規定，強制變賣也應為私法行為，如20世紀初期德國等大陸法系國家，其立法理念均認為在民事強制執行程序，執行活動得以進行的基礎是債權人的意志，而非國家司法強制權力。此種意義上的民事執行被理解為透過執行機構之手所實現的債權人的意志。既是私法行為，委托中介結構來完成也是合乎邏輯之事。

 

然而，19世紀末20世紀初，隨著民事訴訟法的公法化，在大陸法系國家，民事強制執行從債權人“私的執行”發展到全面的“官執行”，強制執行的權力來源不再被認為是債權人的授權，而是基于國家權力中的司法強制權，其直接的法律淵源在于民事訴訟法及其他國家強制執行法。在這樣的理論背景下，強制變賣自然也成為完全的公法行為。原則上將這一公法行為完全壟斷于執行機構之手，較之委托中介機構來完成有諸多優勢。其一可彰顯司法的權威性，維護法院的公正形象，強化生效法律文書的強制執行力。其二，可更好地平衡各方當事人的利益。法院居于中立的地位，完全能夠以合理的價格將被執行物變價處理，這樣既實現了債權人的訴求，又兼顧到債務人的利益，使當事人勝敗皆服。其

 

三、強制變賣過程中法院執行機構不收取傭金，不會增加債務人的額外負擔。

 

綜合分析各法院的做法，筆者認為后續變賣過程以法院執行機構來操作為宜，不應委托社會中介來完成。

 

2、 變賣是否須要考慮優先購買權？

 

七個法院中只有浙江省臺州市中級人民法院和嘉興市中級人民法院在公告中規定了優先購買權人如何參與后續變賣，其他五個法院的公告中均未提及優先購買權的問題。

 

優先購買權人主要指變賣標的物上的共有權人、承租人、抵押權人等。如何維護優先購買權人利益的問題存在于被執行標的物變價過程的始終。由于后續變賣是強制拍賣的后置程序，在強制拍賣時存在的這一問題也應同樣延續至后續變賣程序中。《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第十四條和第十六條對拍賣過程中如何保護優先購買權人已經作了詳細的規定，但后續變賣過程中是否仍應予以保護，法律未作規定，筆者認為優先購買權的存在基礎是法律的強制性規定，只要被執行標的物沒有變價，優先購買權就仍然存在。后續變賣雖然是以拍賣為必經的前置程序，但畢竟是一個獨立的強制執行程序。即使優先購買權人參加了拍賣未能買受，或者說未以最后一次拍賣的保留價行使優先購買權，但其優先購買權并不因此而視為放棄。所以，不管直接變賣還是后續變賣都應尊重優先購買權，否則就會損害優先購買權人的合法權益。當然優先購買權人明確放棄的除外。關于如何保護優先購買權，《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第十四條和第十六條的規定可作為參考，即發布變賣公告時同時通知優先購買權人可行使優先購買權，如其不行使，則視為放棄。

 

3、如何確定最終買受人？

 

《民事訴訟法》、《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》和《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》中對后續變賣程序都未作出規定，實踐中形成了兩種不同的做法。第一種采取“先到先得”的原則，公告之日起一有報名應價者即確定其為最終買受人，終止本次變賣。上海市第一中級人民法院更進一步，除規定以執行法院收到書面申請的時間先后確定應買順位外，還規定了若執行法院同日或同時收到多份應買申請時，則以抽簽方式確定應買順位；第二種做法以重慶市第五中級人民法院為代表，采取增價競買的方式，書面報價，價高者得。筆者傾向于第一種做法。

 

強制變賣較強制拍賣更為直接，程序更為簡單。如采增價競買的方式，則無異于第四次拍賣，只不過未采用舉牌報價等方式而已。這一做法實質上有悖于《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》中關于對動產及不動產拍賣次數的強制性規定。司法實踐中有參與拍賣意向而不愿付拍賣費用者，往往故意不參與拍賣，待法院啟動后續變賣程序后再參與變賣。也有因考慮個人私利，串通操縱拍賣程序，惡意導致流拍者。所以較為科學的做法應是在后續變賣程序中采“先到先得”的原則，在優先購買權人放棄優先購買權的情況下，只要有應買者即確定其為買受人，而不必考慮后來應買者的報價。如同日收到多份應買申請，則裁定重新以前次拍賣的保留價重新啟動拍賣程序，裁定中同時應禁止前次拍賣參加者參加，這樣可避免類似上述惡意操縱拍賣現象的發生。

 

三、后續變賣的制度設計

 

程序正義是看得見的正義，公正的程序才會有公正的結果。強制執行在某種程度上強調效率，但作為一種司法權，其根本還是應追求法律的公平正義。筆者從事執行工作不久，僅在本次調查的基礎上，綜合上述分析，提出對不動產后續變賣制度粗淺的立法建議。

 

1、應明確后續變賣程序由法院執行機構組織，可采用類似合議庭的形式，必要時可聘請一名專業拍賣師參與，其地位類似于人民陪審員。

 

2、變賣前應先行公告，公告中應通知優先購買權人參與變賣，否則視為放棄優先購買權。

 

3、公告發出之日起60日內有應買者，在優先購買權人放棄優先購買權的情況下，即確定其為買受人。同日有二人以上應買者則裁定以最后一次拍賣的保留價重新進行拍賣，同時明確以往曾參與拍賣在該財產處置中禁止參加。