一、”惡意透支”的界定

 

理論界對惡意透支的界定往往從與善意透支的對比來進行，目前，關于善意透支和惡意透支的區分標準存在不同觀點，主要觀點有兩種：1、以持卡人主觀意志為區分標準，即主觀上具有非法占有目的的透支，為惡意透支，不具有非法占有目的的透支，為善意透支。此種觀點認為，主觀上不具有非法占有目的，即使客觀上持卡人實施了超過規定期限或者規定數額的透支行為，如果經過發卡銀行的催收后歸還的，也認定為善意透支，即使經過發卡銀行催收后仍不歸還的，也不能一概認定為惡意透支，而應見《銀行卡業務管理辦法》第二章第十七條至第十九條對待；只要具有非法占有目的，至于客觀上是否超過限額或者期限、經銀行催收是否歸還等只是認定行為人主觀意志內容的征表，只是便于外在、直觀的認定行為人主觀上的非法占有目的，而不具有決定性意義。[1]2、以是否超過規定限額和規定期限為標準，即沒有超過規定限額也沒有超過期限的透支，為善意透支，除此之外，都為惡意透支。此種觀點認為，善意透支必須同時滿足兩點，在規定限額內和在規定的期限內透支。惡意透支，則是指違背上述兩個基本條件的信用卡透支行為，即持卡人”超過規定限額”或者”超過規定期限”進行信用卡透支，只要有一項超過，就認定為惡意透支。認定信用卡惡意透支行為，只需從客觀上判斷，信用卡透支是否超過規定限額或者超過規定期限，而無需考慮持卡人是否以非法占有為目的。[2]

 

以上兩種觀點，最大的區別在于，第二種觀點下惡意透支的范圍大于第一種觀點。最主要表現體現在，持卡人不具有非法占有為目的，超過規定限額或規定期限透支，事后能夠主動償還的，屬于善意透支還是惡意透支。第一種觀點將不具有非法占有目的、超期或超額透支、事后能夠主動償還的行為視為善意透支，第二種觀點將不具有非法占有目的、超期或超額透支、事后能夠主動償還的行為視為惡意透支。筆者認為，第一種觀點較合理，即以持卡人主觀上是否具有非法占有目的為區分標準，區分善意透支和惡意透支。首先，”以非法占有為目的”是侵犯財產型犯罪主觀方面的主要要素，惡意透支型信用卡詐騙犯罪在刑法中雖然列于第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中的金融詐騙罪一節內，但其依然具有侵犯財產的屬性，應當具備主觀方面的基本要素非法占有目的；其次，善意透支和惡意透支最直觀的區別就是”善意”和”惡意”，那么就必須突出行為人主觀上的因素。行為人透支的違法行為可能存在外在形式上的不同，僅僅強調透支是否超過規定限額或規定期限并不能體現”善意”和”惡意”的本質差異，實際上是合規透支與違規透支的區分標準；再次，我國刑法第一百九十六條第二款規定的”惡意透支”中包含”以非法占有為目的”，同時 2009 年 12 月 16日起實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條對”非法占有目的”也做出了詳細的列舉；最后，透支，勢必會將許多一般違法透支行為歸入惡意透支之列，導致惡意透支范圍的不當擴大，不符合刑法謙抑性。只有以非法占有目的為區分標準，才能科學區分一般違法透支和惡意透支，合理控制惡意透支的范圍，從而縮小刑法規范的評價范圍，實現寬嚴相濟的形勢政策，體現刑法的謙抑性。因此，惡意透支的概念是指以非法占有為目的，超過規定期限或者規定限額透支，經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。[3]

 

二、”惡意透支”的表現形式

 

信用卡的運用經歷了申請信用卡、持卡簽帳消費、授權、特約商店請款、發卡人付款、發卡人向持卡人寄送簽帳單、持卡人繳納欠款等幾個階段，每個階段都有不同的主體和相關參與人員。雖然惡意透支的行為只能出現在消費階段，但是為惡意透支而預先進行的違法行為可以發生在最初的申領信用卡階段，也可以發生在特約商店消費階段；同時，參與惡意透支的人員可以是持卡人本人，也可以是數人共同實施，也可能是銀行工作人員、特約商戶等具有特殊身份的人員。因此，惡意透支的表現形式歸納起來大體有以下五種：

 

1、騙領信用卡型惡意透支。持卡人在申領信用卡的過程中，弄虛作假，提供虛假的信用資料或者提供虛假的財產擔保，騙取發卡銀行的信任而領取到信用卡，進行大量的惡意透支，從而騙取到發卡銀行的大量透支款。但是，”使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的”，不能歸入騙領信用卡型惡意透支。這種類型的惡意透支行為，因其最初的欺詐行為，而使其后的透支行為帶有明顯的惡意。實踐中，此類犯罪形式較常發生。

 

2、私相授受型惡意透支。 持卡人與他人合伙利用有效的真卡異地惡意透支。通常，合法持卡人將信用卡交與同伙，由同伙在外地瘋狂購物消費，大肆惡意透支。當簽購賬單寄達合法持卡人時，合法持卡人提出本人沒有異地消費的證明，向發卡人報稱帳項出錯，拒絕承擔該筆費用。由于憑借真卡異地購物時賬單簽名與卡上紀錄相符，發卡人較難查到合法持卡人與他人串通惡意透支的依據。這種類型的惡意透支行為主要表現為數個犯罪分子利用信用卡可以分別在不同國界或者不同行政管理區域申領和使用的特點，合謀騙取銀行的資金。因此，實踐中，此類型惡意透支多呈現跨地區、跨國界的態勢。[4]我國香港地區曾經在上世紀九十年代頻繁出現，多人分工合作，其中一個人或一部分人負責申領信用卡，領取信用卡后再交由另一人或另一部分人到大陸瘋狂購物玩樂，形成巨額透支。當事后收單行或者發卡行的簽購帳單寄達領卡人時，領卡人便持未在消費、購物期間離港旅游證明向銀行報稱帳項出錯，從而讓銀行承擔透支的損失。

 

3、交叉擔保型惡意透支。持卡人利用信用卡管理章程對擔保要求不明確以及發卡銀行對擔保材料審查不嚴的漏洞，采取互為擔保或者循環擔保的形式，例如甲為乙擔保、乙為丙擔保、丙為甲擔保，分別向不同銀行申領，騙取發卡銀行的信任而領取信用卡，之后進行大量惡意透支。1999 年 3 月l日起施行的中國人民銀行《銀行卡業務管理辦法》第四十一條規定：”發卡銀行應當認真審查信用卡申請人的資信狀況，根據申請人的資信狀況確定有效擔保及擔保方式。”此規定從一個側面可以說審查申請人資信狀況和擔保情況，則可能會出現交叉擔保，導致惡意透支。

 

4、內外勾結型惡意透支。這種類型主要包括兩種形式：一種是持卡人與發卡銀行的工作人員內外勾結，利用信用卡進行惡意透支然后分贓，主要表現為負責信用卡申領工作的銀行人員故意放松對持卡人資信材料的審查，從而使資信狀況差的人輕易申領到信用卡；另一種是持卡人與特約商戶的工作人員內外勾結，由持卡人在特約商戶透支消費然后分贓，主要表現為特約商戶的工作人員有意縱容持卡人在本單位連續消費、購物，導致大量透支。

 

5、黑卡型惡意透支。合法持卡人利用無效真卡異地巨額透支。有些持卡人因超額使用等原因，信用卡已被發卡行列入止付名單而成為”黑卡”，但從發卡人發出止付通知到異地特約商戶和銀行接到止付通知之間有一定的時間差，不法分子利用這一技術漏洞，異地透支取現或購物，大肆作案。這種類型的惡意透支，需要準確把握時間差，否則不容易得逞。上述七種類型的惡意透支，”騙領信用卡型”和”積少成多型”是兩種最基本、最常見的表現形式。并且，實踐當中，往往是多種類型的惡意透支同時出現在一起案件中，如持卡人和發卡銀行工作人員”內外勾結”，通過虛假資料”騙領信用卡”數張，進行”積少成多”型透支，無法歸還透支額時，又”拆東墻補西墻”，最終信用卡被發卡銀行列入止付名單成為”黑卡”后又異地透支。往往其他幾種類型的惡意透支主要是通過”積少成多”這一手段實現的，”交叉擔保型”的惡意透支同時又是”騙領信用卡型”惡意透支的一種特殊形式。

 

三、”惡意透支”認定的幾個問題

 

（一）客觀要件--”催收兩次后超過三個月未還”的認定

 

第一，對于兩次催收的間隔問題。筆者認為：一般發卡行允許透支期限為 1個月，如果在 1 個月內持卡人未能還本付息，則屬于超過期限的透支，發卡行可以在進入第二個月后對持卡透支人進行第一次催收透支款，透支人在法定的 15天內可以提出異議。因此，第一次進行催收后，最起碼要等 15 天后發卡行才可以進行第二次催收，15 天的催收間隔給了持卡人必要的還款準備時間，這樣才能很好的體現出催收的真正意義。[5]催收間隔過短或過長，對發卡行和持卡人都不利，催收間隔過短，如只間隔一兩天就進行第二次催收，沒能真正給持卡人必要的還款時間就認定其為惡意透支，這就不能體現出刑法的謙抑性原則，擴大了刑事打擊面，不符合《解釋》體現的精神實質。間隔時間過長，如兩三個月過后才進行第二次催收，透支人有可能早就逃之夭夭，起不到打擊犯罪的作用，也給發卡行帶來不必要的經濟損失。

 

第二，對于兩次催收的方式，是否僅限于書面催收，還是可以包括其他催收方式？筆者認為：發卡銀行的兩次催收既都可以是書面催收，也可以是電話、郵件等其他形式的催收。首先，既然刑法第 196 條第 2 款和《解釋》第 6 條對催收方式都沒有進行嚴格的限定，從文理解釋上來看，當然也就包括書面催收和其他方式的催收。其次，兩次催收的目的在于促使持卡人能在限定的三個月內還款，從而將善意透支人排除在犯罪之外，而不能認為只有經過書面催收后不還的才能認定持卡人具有非法占有為目的，發卡銀行才遭受財產損失，行為人才構成惡意透支行為。換言之，發卡銀行用其他方式進行催收后仍不歸還的，發卡銀行同樣已造成經濟損失，依然能同樣推定出持卡人具有非法占有為目的，構成惡意透支行為。因此，就不必限定發卡銀行的催收方式必須為書面方式。

 

第三，對于催收的對象是否僅限于持卡人，還是可以通過包括保證人、持卡14人家屬等人進行催收的問題。筆者認為：催收的對象應該可以包括保證人、持卡人家屬等人。理由同第二點類似，因為保證人和持卡人家屬跟持卡透支人本身就具有密切的經濟利益存在，通過密切聯系人進行催收同樣起到促使持卡人履行歸還透支款的作用。因此，發卡銀行通過保證人或持卡人家屬、通告或者公告等形式進行催收的，都應當屬于刑法和相關司法解釋規定的”催收”。

 

第四，對于催收是否以犯罪嫌疑人收到為準的問題，即發卡銀行已盡兩次催收義務的證明問題。筆者認為：只要持卡人透支后發卡銀行的確實施過催收行為，且能夠提供出已進行催收的證據，如催收回執單、催收存根、催收通話記錄、郵件發送記錄等，就應當證明發卡銀行已經盡完催收告知義務，而不應當嚴格要求兩次催收行為必須要持卡人收到為準。經過發卡銀行的催收后，持卡人按照信用卡的通常使用情況認識到發卡銀行實施過催收行為并仍不歸還的，即使持卡人沒有直接或間接收到發卡銀行的催收，也應當認定為”經發卡銀行催收后仍不歸還”。司法實踐中，的確存在持卡人透支后變更住址、電話號碼或者逃往異地逃避催收的情況，這些情形都表明了持卡人事實上已經認識到發卡銀行已經對自己實施或者將要實施催收行為。[6]在持卡人惡意逃避，不積極配合的情況下，如果還堅持要求持卡人一定直接確實收到過銀行的催收通知才能認定為”經催收后仍不歸還”的話，顯然對發卡銀行是極其不利的，同時也是對違法犯罪分子的一種縱容。因此，由于行為人自身的因素，故意或過失沒收到發卡銀行催收通知而導致 “催收不能”的，也應認定發卡銀行已盡到催收義務。

 

第五，對于行為人部分還款是否導致銀行催收無效的問題。筆者認為，司法實踐中確實存在部分持卡人在發卡銀行進行兩次催收之后只是歸還了部分欠款的情況，這種只歸還部分，特別是只歸還了極少部分透支款項的行為不應一概認為能導致銀行的催收歸于無效。這是因為，持卡人在申請信用卡時就已經對銀行信用卡的透支功能和相關規定有所了解，如果其在催收后只是歸還極少部分的欠款就可以導致銀行的催收無效，這就不利于銀行資金的保護，不利于持卡人遵紀守法觀念的培養，也不利于相關法律法規的貫徹執行。同時，要求持卡人一定要歸還全部款息才能使催收無效的觀點也是不可取的。由于刑法和相關司法解釋都沒有對這一問題做出明確規定，筆者認為，從有利于犯罪嫌疑人的角度出發，持卡人不一定要歸還全部款息，只要歸還了相當部分款息即可。但是歸還的款息應該有一個標準，不能只是隨意歸還極少一部分就可以。如果持卡人在催收之后只歸還了極少部分的款息，就很難推定持卡人主觀上就有還款的意愿，影響到持卡人主觀目的的認定。因此，持卡人在銀行催收后可以先部分還款，但是不應當低于一定的限額標準。對于這個最低限額標準，筆者認為，可以按照持卡人全部透支數額的 50%來計算，這樣就避免了全部還款給持卡人帶來的沉重經濟負擔，也有效地避免了小額歸還給發卡銀行帶來的經濟損失。對于這部分只是歸還了大部分款息的持卡人來說，還應該要求他們隨后有一些積極準備歸還全部款息的行為表現，如果發卡銀行能夠證明持卡人在歸還 50%或以上的款息之后就消極對待，甚者故意逃避歸還剩余還款數額的，也不能最終導致催收行為的無效。

 

（二）主體要件--”持卡人”的理解與認定

 

司法實踐中，常常遇到非法持卡人進行”惡意透支”的情形，對此應當如何認定？例如，甲盜竊乙的信用卡后進行使用，使用完乙信用卡賬戶內的全部資金3 萬元后，在明知信用卡賬戶內已經沒有可取資金的情況下又進行了”惡意透支” 1 萬元。根據刑法 196 條第 3 款的規定，甲盜竊乙的信用卡并隨后使用卡內 3 萬元資金的行為依法構成盜竊罪。然而，對于甲”惡意透支”1 萬元的行為該如何認定呢？對此，有學者認為：行為人盜竊并使用信用卡后又”惡意透支”的，應按盜竊罪與信用卡詐騙罪實行數罪并罰。筆者同意此種觀點，因為甲的兩個行為只認定為盜竊罪是不合適的，因為甲明顯實施了兩個行為，侵犯了兩個不同的法益，認定為數罪并罰較為妥當。但應該理解清楚的是，甲后面的”惡意透支”行為并不構成惡意透支型信用卡詐騙罪，而是構成”冒用他人信用卡”的信用卡詐騙罪。因為，甲并不是該信用卡的合法持有人，其行為也不符合”經發卡銀行催收后仍不歸還”的條件，不符合惡意透支型信用卡詐騙主體是合法持卡人的條件要求。[7]

 

上述案例中，還可能出現這樣一種情況：即甲盜竊信用卡后使用的數額未達到起刑點，其后的惡意透支行為也沒有達到起刑點，但兩者相加的數額達到起刑點的，又應如何處理？筆者認為，此種情況下，不能簡單的將兩個數額相加而認定構成盜竊罪或信用卡詐騙罪，因為這兩個罪名所保護的法益并不完全相同，罪名的成立需要滿足各自罪名要求的構成要件，根據犯罪要件構成說的要求，如果一個行為不符合罪名要求的構成要件，就不能認定行為人的行為構成犯罪。因此，甲的這兩個行為都不能認定為犯罪。

 

（三）主觀要件--”以非法占有為目的”的理解與認定

 

對于目的犯的惡意透支型信用卡詐騙罪而言，司法實踐中如果不能夠認定行為人的透支行為具有”非法占有為目的”的主觀過錯，是不構成此罪的，如行為人為了解決燃眉之急的問題而無占有為目的地進行善意透支的情形。實踐中應該根據實際情況具體問題具體認定，如果行為人根本就沒有償還能力而惡意透支，或者是為了追求個人奢侈的生活而大量透支進行高消費的情況下，如果同時具備超出規定的期限經兩次催告后三個月依然不歸還的，就應該認定行為人具有”非法占有為目的”從而構成本罪。在《解釋》出臺之前，司法實踐通常從以下幾方面進行認定”以非法占有為目的”：（1）看持卡人透支數額的大小和是否已明顯超出其償還能力進行瘋狂透支；（2）看持卡人的透支行為是否具有透支后故意逃避銀行的催收、利用發卡銀行的管理漏洞進行透支或短時間內多次進行大數額透支等情形；（3）看持卡人透支后是否有大肆揮霍、超過償還能力超前消費或用于進行違法犯罪活動等情形；（4）看持卡人是否具有透支較大數額后攜款逃跑或經催收兩次后三個月仍不還等情形。[8]《解釋》第 6 條第 2 款明確了這一問題：”有以下情形之一的，應當認定為刑法第一百九十六條第二款規定的’非法占有為目的’：（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（三）透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的；（四）抽逃、轉移資金，隱藏財產，逃避還款的；（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。”

 

對惡意透支型信用卡詐騙罪而言，刑法明確規定的”經發卡行兩次催收后三個月仍不歸還”是認定其能否成立的一個客觀要件。有學者認為，”催收不還”要件同時也是認定行為人主觀上是否具有非法占有目的的一個客觀標準，實際上是對”非法占有為目的”的一種推定，即如果持卡人超過規定的限額或規定的期限透支，經過銀行的兩次催收后三個月仍不歸還的，可以推定持卡人具有非法占有的目的，從而構成惡意透支。筆者認為，這種推定還有待商榷，不應在發卡銀行”兩次催收后超過三個月未還”的情況下就直接推定行為人具有非法占有的目的。在認定行為人主觀目的過程中，應當根據具體情況具體分析認定，充分考慮行為人的意見。如果被告人能夠證明自己超過規定限額或規定期限進行透支，并且經發卡銀行進行兩次催收后超過三個月仍不歸還是有合法的事實根據，是由于客觀上的不可抗力等因素造成，而不是由于主觀上具有非法占有的目的而不歸還的，應當認定行為人主觀上不具有非法占有的目的。這些客觀因素實踐中一般認為有：行為人透支時或透支后長期外出公干，不在發卡銀行所在地，因此收不到發卡銀行的催收通知從而不能按時還款的情形；行為人用透支錢款進行經營投資，由于生意周轉不靈從而暫時未能按時還款的情形；行為人透支是具有還款能力，但透支后由于突發事件喪失還款能力從而暫時未能按時還款的情形等等。所以，”催收兩次后三個月不歸還”并不能就此直接推斷出行為人具有”非法占有為目的”。換言之，即使行為人經發卡銀行兩次催收后超過 3 個月仍不歸還透支款項的，司法機關還必須證明行為人主觀上具有”以非法占有為目的”，才能認定行為人構成”惡意透支型”信用卡詐騙罪。[9]”以非法占有為目的”與”經發卡銀行兩次催收后超過 3 個月仍不歸還”是構成”惡意透支型”信用卡詐騙罪的兩個相互并列、同等重要且缺一不可的必要要件。

 

 

參考文獻：

 

1、曲新久著：《金融與金融犯罪》，中信出版社 2003 年版。

2、張明楷著：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社 2006 年版。

3、李邦友：《惡意透支型信用卡詐騙研究》，載《重慶大學學報》（社會科

學版）2002 年第 9 期。

4、趙秉志、許成磊：《惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題研究》，載《法制與

社會發展》2001 年第 3 期。

5、游偉、肖晚祥：《信用卡詐騙罪的理論界定與司法適用》，載《人民檢察》

2001 年第 2 期。

6、曹曉燕：《”惡意透支”的認定》，載《人民檢察》2002 年第 5 期。

7、盧勤忠：《金融詐騙中的主觀內容分析》，載《華東政法學院學報》2001

年第 3 期。

8、劉濤：《<關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解

釋>的理解與適用》，載《人民司法》2010 年第 1 期。

9、曲新久：《惡意透支之信用卡詐騙罪的認定》，載《人民檢察》2002 年第

4 期。

 

 

 


[1] 曲新久著：《金融與金融犯罪》，中信出版社 2003 年版。

[2] 張明楷著：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社 2006 年版。

[3] 參見李邦友：《惡意透支型信用卡詐騙研究》，載《重慶大學學報》（社會科學版）2002 年第 9 期。

[4] 參見趙秉志、許成磊：《惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題研究》，載《法制與社會發展》2001 年第 3 期。

[5] 游偉、肖晚祥：《信用卡詐騙罪的理論界定與司法適用》，載《人民檢察》2001 年第 2 期。

[6] 曹曉燕：《”惡意透支”的認定》，載《人民檢察》2002 年第 5 期。

[7] 參見盧勤忠：《金融詐騙中的主觀內容分析》，載《華東政法學院學報》2001年第 3 期。

[8] 劉濤：《<關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法》2010 年第 1 期。

[9] 參見曲新久：《惡意透支之信用卡詐騙罪的認定》，載《人民檢察》2002 年第4 期。