論文提要：  法官在民事審判中應如何對待相關聯的行政行為，司法實踐中措施各異，而在理論界亦是眾說紛紜，查閱近十年的核心期刊，發現有很多文章都在探討這一問題。當行政行為的合法性審查成為民事判決的先決條件時，要不要對行政行為的合法性進行審查？如何審查行政行為合法性？就成了無法回避的兩個問題。作者通過研讀大量的學術著作、參考近幾年的相關案例、比較兩大法系針對此問題的不同措施，從我國的實際國情出發，基于公平、效率等因素的考量，得出在民事審判中要對具體行政行為的合法性進行審查的結論，本文即將討論的是在民事審判中如何對行政行為的合法性進行審查，如何在尊重行政行為的拘束力的基礎上發揮民事審判的自主性。是直接將行政行為作為民事判決的依據，還是行政附帶民事，或是民事、行政相互獨立，亦或是存在其它更適合中國國情的方法？本文通過運用比較分析法以及實證分析法等方法，對比各自解決方法的優缺，試圖探索出最適合中國國情的解決方案。筆者以近年來發生的一系列相關案件為引子，分析各自判決的利弊，由實踐再次升華到理論。在分析了民事訴訟證據合法性審查的相關理論后，得出在民事審判中將行政行為作為初步證據進行合法性審查是符合證據理論發展趨勢的，筆者水平有限，在借鑒前人成果的基礎上提出自己的見解，只是出于對法律的信仰才孜孜以求的探索，期冀能夠對中國法制的健全貢獻自己微博的力量。（全文共7499字）

 

關鍵字：   行政行為拘束力   民事審判自主性  先決條件

 

 

一、問題的提出：

 

翻閱法院審理的案件，可以發現有很多的民事審判都與行政行為有所關聯，比如很有名的"高永善訴焦作市影視器材公司房產糾紛案"中，房屋一直由焦作影視器材公司使用但未辦理房屋所有權登記，當高永善取得房屋的所有權后要求影視公司搬出而引發糾紛，此案涉及到對行政機關頒發房產證的行政行為是否認可的問題，該案分別進行了民事、行政訴訟，從基層法院到高級法院、歷經十年訴訟、十八份裁判文書，是民事審判對行政行為合法性審查的典型案例，圍繞如何處理此類型案件的爭議層出不窮，相關材料亦已匯編成書。但是，如此漫長的訴訟過程顯示了對此類問題處理的不確定性，俗話說"遲到的正義即是非正義"，不僅當事人的權利沒能及時得到保障、反復的訴訟也造成了司法資源的浪費以及法律權威的缺失，這是我國法律的漏洞。

 

類似的案件不僅僅局限于這一種，把視野放寬還可以列舉出以下種種：

 

1.行政確認。具體包括：不動產所有權及使用權的確認，如前所述的案例；對房屋公攤面積計算方案的確認；對身份的確認，如對一方身份證或戶口簿上的年齡提出異議，以及婆婆對兒媳和兒子的婚姻證書有效性提出異議等；還有對工業、交通、醫療事故責任、產品責任等法律責任的認定。由于行政機關在進行行政確認時，一般僅進行形式上的審查，即是否提交了相關的材料、有無違反法律的禁止性或者限制性規定，材料內容是否一致等，至于實質上的審查則不在職權范圍之內，當民事法律關系出現爭議時，便引發是否要在民事訴訟中對行政確認行為進行合法性審查的問題。

 

2.行政許可。包括對專利、商標的注冊登記產生異議，公司登記成立等，如在一場債務糾紛中，原告質疑工商部門登記的"有限公司"，而要求其承擔無限連帶責任的情形；還有建筑施工許可、特種行業營業許可等，如一起相鄰權糾紛訴訟中，甲訴乙所建房屋影響其通風、采光，侵害相鄰權，乙以事先獲得城建部門建房許可為由進行抗辯等。

 

3.行政處罰。特別是在合同糾紛或者侵權糾紛中，行政機關認定其中一方或者雙方的行為違反法律，并進行了處罰，該處罰決定拘束民事訴訟嗎？例如，工商局認定甲冒用他人企業名稱并予以行政處罰，然后乙以甲的行為構成不正當競爭而提起民事訴訟。又如，甲公司起訴要求乙公司承擔違約責任，在法院審理過程中，某海關認定甲、乙串通走私并沒收合同標的物，乙起訴海關。

 

4.行政征收、沒收以及查封、扣押、凍結等行政強制措施對于合同履行造成的風險。例如：乙起訴要求甲返還其向乙借用的某物，甲稱該物被行政機關非法沒收，并稱已對該行政機關提起行政訴訟，請求法院中止審理，等待行政案件結案后再判決。

 

需要說明的是本文所提到的"行政行為"僅指"具體行政行為"，對于抽象行政行為的探討又是一番篇幅，本文僅論述針對民事審判中涉及當事人權益的具體行政行為的審查，對比普通法系和大陸法系我們可以發現幾種不同的處理方法。

 

二、比較分析：普通法系和大陸法系做法的區別與聯系

 

所謂"他山之石 可以攻玉"，比較法的功能就在于通過對比不同國家和地區的制度，可以更好的認識和完善本國立法。

 

（一）普通法系的經驗做法

 

普通法系奉行法院是訴訟程序的主人，法官對他有權管轄的案件擁有完全的審判權限，其堅守的原則是既判例（res judicata）問題，即法院在前一個案件中的判決對后來的訴訟有什么樣的拘束力。以英美兩國為例，其目的是避免重復訴訟、節省司法資源、避免沖突判決以及維護司法權威。

 

英國法中，既判力原則適用于同一當事人或者利害關系人，對于前后兩個案件訴訟當事人（如一個是司法審查案件，另一個是普通民事案件），有時則以防止濫用訴訟程序（abuse of the process）為由，禁止當事人就前一案件中的已決問題任意重開爭論，法院允許前一案件認定的事實在后一案件中作為初步證據（prima facie evidence）接受 ，特定情況下，可以直接作為定案證據（conclusive evidence）采用。既判力原則僅限于司法判決的效力，而沒有涉及行政行為的拘束力，律師甲因為違反職業道德被律師協會開除，在其提起司法審查的同時，其合伙人對他提起民事賠償訴訟，該案涉及到律師協會的紀律處分及其認定的事實能否在民事訴訟中被采納。而法院最終支持了原告的請求。美國最高聯邦法院1966年宣布："如果一個行政機關行使的是司法性職能，并且當事人對相關爭議本來有權提起訴訟，那么，它對于相關事實爭議的正確認定無疑應當使用既判力規則"

 

（二）大陸法系的經驗做法

 

在大陸法系，行政糾紛和民事糾紛的解決由不同的法院行使，法國作為行政法的"母國"，在解決此問題時形成"審判前提問題（la question prejudicielle）",即普通法院中止訴訟，由有管轄權的行政法院認定附屬問題，普通法院需根據行政法院的判決做出判決。條件是：1.附屬的行政行為的解釋或者合法性的認定真正發生困難，2.附屬問題的解決對訴訟案件的判決必不可少。而臺灣地區1998年修訂的《行政訴訟法》第12條規定："民事或者刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或者違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，于其程序確定前，民事或者刑事法院應停止其審判程序"。德國的民事法院在處理此類問題時必須中止本案民事訴訟，將有關先決問題送交行政法院裁判，主要理由是管轄權的相互尊重。

 

三、實證剖析：司法實踐中措施各異的解決方案

 

每一種事物都有其存在的理由，總結我國司法實踐中的解決方案，可以得出以下幾種。

 

（一）在民事審判中，直接將行政決定作為判決的依據

 

這種情況較多地出現在涉及較強的政策性或者技術型的情形，表現了對行政行為最大限度的尊重，如在交通事故、火災事故等責任認定中，法院常采取這種方法，但是缺點卻是顯而易見的，即若行政決定本身是錯誤的情況下，民事審判將持續這種錯誤，且若判決的依據被推翻后，則審判再推到重來，造成了司法資源的浪費。

 

（二）先行政后民事，即中止民事審判，當事人提起行政訴訟，待行政庭重新審查相關行政問題后，民事案件再依據做出判決

 

在司法解釋中的體現是在《關于審理專利侵權案件若干問題的解答》規定，人民法院受理實用新型或外觀設計專利侵權案件后，在向被告送達起訴狀副本時，應通知被告如欲請求宣告該項專利權無效，須在答辯期內向專利復審委員會提出，被告在答辯期內請求宣告專利無效的人民法院應當中止訴訟；而《中華人民共和國訴訟法》第136條也規定，有下列情形之一的，中止訴訟：（五）本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的。這種方法保證了權利的最大化實現，但卻延誤了審判的期限。

 

（三）行政附帶民事訴訟，即當事人提起行政訴訟后，民事審判庭就將整個案件移交至行政庭審理

 

這種審理方式的優點是，行政庭在審查具體行政行為時，已經很清楚雙方當事人之間的民事權利義務關系，此時直接審理有利于司法資源的節約，提高司法審判效率，減少當事人訴累。但是這種審判方式也有一定的缺點，即會造成大量的民事案件涌向行政庭，造成行民審判不分，不利于法院內部的分工,同時民事審判程序與行政審判程序的銜接也存在一定的困難。

 

（四）由民事審判庭徑直審理，行政行為的內容與民事裁判內容沖突的自行失效

 

法律面前人人平等，法院對社會主體的活動負有司法審查的義務，薛剛凌教授說，如果行政、民事爭議競合的案件本質上屬于民事爭議案件，則應主要適用民事訴訟程序。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》規定，人民法院對專利權屬糾紛案件經過審理，判決變更專利權屬的，應當將判決書副本抄送中國專利局；當事人憑人民法院的生效判決書，向中國專利局申請變更著錄項目。做此種認定的理由一是保證司法審判程序的完整性，二是保證法律效力的統一性，三是維護了司法的權威。但是缺點就在于對于行政行為的公定力完全否定，若是行政機關與司法機關達不成相互的尊重，可能會出現沖突，從而導致社會管理秩序的混亂，侵害第三人的合法權益。

 

以上四種是司法實踐以及理論上較常使用的處理方案，各有利弊，要么是訴訟冗長，不利于保護當事人的合法權益；要么是法律沖突，造成權利的不確定性，擾亂社會公共秩序，都不是最適合的解決方案。

 

四、探索求證：尋求一條符合中國國情的最優路徑

 

（一）民事審判中具體行政行為合法性審查的處理原則

 

筆者在前面通過比較分析法列舉了其他國家的做法，通過實證分析法比較了司法實踐中幾種通行做法的利弊，總結出了處理民事審判中行政行為合法性審查需要遵循以下幾個原則：

 

1.遵循中國國情的原則。法律既是通行的也是特殊的。中國法制發展進程離不開對外國法律的借鑒，但是中國有自己的國情，再好的法律種子對于盲目的生搬硬套也會水土不服，中國的行政權對于司法權的影響具有本質性，司法權難于與行政權有效的分離，因此不能簡單地強調司法權的自主性或者行政權的公定力。

 

2.遵循"三個有利于"的原則。司法審判必須遵循"有利于當事人的權利保障、有利于審判效果的公正以及有利于司法效率的提高"三原則，司法的職能是最大限度的維護社會的公平正義，遲到的正義就是不正義，因此審判應當高效、穩定、公正。

 

3.遵循維護法律權威的原則。法律應該是穩定的，法律的權威就在于它的確定性，不能給當事人兩種相互沖突的法律規范去遵從，行政法規是司法審判的依據，具體行政行為產生的法律后果則可能會產生民事權益糾紛，不能在當事人對于權利產生不確定的同時再給其一個更加不確定的判決，這會造成權利秩序的混亂，影響法律的權威。

 

（二）解決方案的探尋

 

方案必須具有可操作性，因此必須從中國國情出發，中國的司法權和行政權分別由不同的機關行使，由于側重點的區分，對人員的專業技術要求就不相同，理應各司其職，相互尊重；但是從另一方面講，分工只是手段，如何公正、高效地解決糾紛，維護社會和諧才是最終目的。其次，中國法院系統內部又實行審判職權的劃分，法院設置行政庭，專門受理行政訴訟糾紛，這一點不同于其他國家，但是部門之間的設置并非界限分明，行政庭和民庭的人員是經常流動的，也就是說民庭的人員對于行政事項也是知曉的甚至精通的，當然除了需要專門知識、專業人員的事項，這一點我會在以下的說明中予以闡述。基于以上方面的考慮，提出如下解決方案。

 

1.原則上民事審判中可以直接對具體行政行為進行合法性審查，直接做出認定，行政行為可以作為初步證據，法院原則上有審查的權利和義務。

 

（1）在民事審判中審查行政行為的合法性在法律規范中得到應證?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于開辦的企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》第二條："人民法院在審理案件中，對雖然領取了《企業法人營業執照》，但實際上并不具備企業法人資格的企業，應當依據已查明的事實，提請核準登記該企業法人的工商行政管理部門吊銷其《企業法人營業執照》。工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院在審理案件中對該企業的法人資格可不予認定。"這表明法院在民事審判中對與企業是否具有法人資格具有獨立的審查權并可以最終認定，與之相似的還有最高法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見（試行）》第49條對于個人合伙或者個體工商戶的規定；

 

《最高人民法院、公安部關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》第四條的規定："當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事刑事案件時，人民法院經審查認為公安機關所作出的責任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認定的案件事實作為定案的依據。"

 

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條規定，"人民法院在審理商標糾紛案件中，根據當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。……當事人對曾經被行政主管機關或者人民法院認定的馳名商標請求保護的，對方當事人對涉及的商標馳名不持異議，人民法院不再審查。提出異議的，人民法院依照商標法第14條的規定審查。" 以上法律規定表明民事審判中法官可以對案件所涉及的具體行政行為進行獨立地審查。

 

（2）在民事審判中審查行政行為的合法性符合證據理論的發展趨向?！睹袷略V訟法》第六十四條規定，"人民法院應當依照法定程序，全面地、客觀地審查、核實證據"，證據的三個基本特征中包含了合法性的審查，傳統理論認為證據的合法性是指，作為證據的事實材料必須符合實體法的要求并依法定程序取得，簡言之，即是指證據形式上和來源上的合法性。但是這種學說已經與當今的法治理念不相符合，在一定意義上講，證據內容上的合法性在證明事實方面已經發揮了關鍵性的作用，《民事訴訟法》第六十三條規定："證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據"。

 

將行政行為作為初步證據由民事審判庭進行審查是符合法治理論發展進程的，具體行政行為作為證據與其他證據的區別即在于它是由行政機關做出的，而證據理論講，證據的證明力是由其合法性、關聯性、真實性決定，而非證據制定主體的身份決定。由于行政機關做出某些行政行為時一般僅進行形式審查，且行政機關工作人員的執法水平不一、素質高低不等，難以保證不加審查即確認其證據效力的合法性。即便當事人提供了作出此行政行為依據的抽象行政行為規范，人民法院也應審查相關條文是否與國家的法律或者上級機關的行政法規相抵觸，否則將違反以客觀真實、實事求是為生命基礎的民事訴訟證據理論。

 

除非法律另有規定，這種審查只具有個案性，民事效力不改變行政行為的存續，原因就在于民事上的侵權并不一定說明行政上的違法。故這種方案是可行的，否則當事人的權益的保障渠道就會被堵死，但如果行政機關對相關問題進行了實質性審查，法院就應當予以加倍重視。這種方法一方面體現了司法審判的自主性，提高了公正高效的司法效率，另一方面也體現了對行政行為拘束力的尊重。

 

2.在特定情況下，法院可以中止民事訴訟，等待行政爭議最終解決，然后據此做出判決。

 

可以分為兩種情況，一是當事人已經提起了行政復議或行政訴訟，另一種是尚未提起行政復議或者行政訴訟。前一種情況法院可以依當事人申請或者依職權中止訴訟，避免造成法律職權沖突，但是在兩種情況下可以不中止訴訟，一是行政行為不構成民事審判的先決條件，二是若中止訴訟對另一方明顯不公的。

 

另一種情況下，法院也可以根據當事人的申請中止民事審判。需要符合四個構成要件，一是行政行為構成民事審判的先決條件；二是雙方對于行政行為的效力存在爭議；三是該問題涉及行政裁量，尤其是涉及相當的技術性、政策性，法院不宜做出直接判斷；四是當事人能夠并且愿意提起行政訴訟。

 

3.對在審判實踐中的一點建議

 

法院可以把具體行政行為作為初步證據進行審查，但法院沒有認定行政行為無效的權力，當行政行為與事實不相符合時，法院可以認定證據不合法而不采用，但不可以直接宣告其無效。當出現行政行為不合法的情況時，法院可以發揮參與社會管理的職能，向相關部門出具司法建議，建議其改正；發現具體行政行為依據的抽象行政行為違反法律法規時，可以層級報最高人民法院，向國務院提出審查要求。

 

結論

 

民事審判中涉及對行政行為的合法性審查的情況越來越頻繁的出現，理論界以及司法實踐中探尋合理途徑的努力也從未中止，由于矛盾糾紛的復雜多樣性，法律不可能規定的天衣無縫，只有牢牢把握和透徹理解法律的原則、司法的宗旨，才能以不變應萬變，在復雜的審判實踐中游刃有余。本文的主旨在于尊重司法審判的自主性，法院對社會糾紛具有全面、客觀審查的權力，由于我國法院部門人員的流動性和專業的全面性，民事審判庭可以獨立的審查某些具體行政行為的合法性。本文之所以不涉及抽象行政行為的審查，是因為這也是一項爭議相當大的課題，足以單獨的進行探討論證，由于篇幅有限，作者僅就具體行政行為進行了全面的論證，當然法制的健全僅僅靠理論的探討是遠遠不夠的，身為一名基層法官，我將會在審判實踐中堅持對這一問題進行不懈的探索和追求。