2006年《公司法》就公司對外擔保相對于修改前的公司法顯示出較多的靈活性及開放的態度，《公司法》第十六條第三款第一款規定："公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額"；第二款規定："公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議"。第三款規定："前款規定的股東或者受前規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

 

在司法實踐中經常會遇到公司作為擔保人為他人債務進行擔保，當訴訟至法院時公司又以其進行擔保的行為未經董事會或者股東會、股東大會同意，要求確認擔保無效。那么對于該擔保的效力到底應當如何認定以及其法律支撐成了大家關心的話題。在理論界就該問題也爭議不休，主要有以下歧義：一是如果公司章程中沒有對外擔保的相關規定或公司章程禁止對外擔保則公司對外擔保是否有效？二是超出章程規定的限額的擔保是否無效？是部分無效還是全部無效？三是公司行使對外擔保權未經董事會或者股東會、股東大會決議的是否必然無效？四是債權人在接受公司提供擔保之前，是否有義務審查擔保人公司的章程及董事會、股東會的決議等符合《公司法》的規定。

 

一、公司章程沒有規定對外擔保的或禁止對外擔保情形

 

我國《公司法》沒有將對外擔保作為公司章程的必要記載事項,很多公司發起人在制訂章程時經常直接使用公司登記機關推薦的版本，很多公司在設立時指定的公司章程并沒有就公司對外擔保作出規定。這些章程范本對股東會職權的規定都是直接引用公司法法條,而《公司法》又將對外擔保事項交由章程自行規定,因此公司章程中自然沒有對外擔保事項。有學者認為：公司有對外擔保的能力，公司章程僅僅是對公司內部對外擔保的決策機關、決策程序、擔保對象、擔保條件等問題進行規制，而沒有限制公司對外擔保能力，不能據此否定公司對外擔保的效力。

 

筆者認為，公司章程作為充分體現公司自治的基礎性法律文件， 只要公司章程的相關規定沒有違反法律的強制性規定，司法不應過度介入干預，即應當尊重公司自治。公司章程明確禁止對外擔保的應當為股東希望維護公司的資產安全和特別保護小股東的權益。因此，如果章程禁止對外擔保，則公司股東會通過的對外擔保決議應該是可撤銷的。當然公司章程是全體股東在公司設立時的共同意思表示，經營過程中市場情況變化莫測，不同意對外擔保也許會貽誤公司商機，損害公司利益。筆者認為在全體股東都同意對外擔保的情形下，公司可以先修改公司章程，再由股東會作出擔保決議，或者在擔保決議后及時變更章程。

 

在公司章程沒有明文規定對外擔保事項的情況下，應充分尊重股東意思自治。可以通過股東會對公司具體對外擔保事項作出決議。該股東會決議只要程序正當，不違反法律強制性規定即為有效。

 

二、超出公司章程規定的限額對外進行的擔保的效力   

 

對于超出公司章程規定的限額對外的擔保，不少學者認為，公司在章程限額內的擔保行為應為有效，超出限額的部分擔保無效。但筆者認為應分兩種情形，一種是債權人知道或應當知道公司章程規定的對外擔保限額，則超出限額部分的應為無效；另一種是債權人并不知道公司章程的限額規定，則不宜否定其效力。現實生活中，有限公司大量對外提供擔保時，會使公司增加債務風險，當該有限公司對諸多擔保權人負有擔保債務而其資產又不足以清償時，該公司有可能會危害市場交易的安全和誠信。因此，對于有限公司按照擔保債務數額占公司注冊資本或凈資產的比例來確定擔保效力。這樣既對公司對外擔保有所限制，又維持了正常的交易行為。

 

三、對于未經法定程序即董事會或股東會決議的對外擔保的效力

 

最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）第15條規定，人民法院應當注意根據《合同法解釋（二）》第十四條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。筆者認為《公司法》關于公司對外擔保須經董事會或者股東會、股東大會決議的規定，主要是從加強公司管理，促進公司規范經營、健康發展的角度考慮，如違反了該規定并不會損害國家利益或者社會公共利益；相反，確認該行為的效力，更有利于交易的安全和穩定。所以，《公司法》第十六條第一款、第二款應屬管理性強制性規定，違反該規定并不必然導致公司對外擔保行為無效。其次，明確董事會或者股東會、股東大會決議屬于公司內部決議程序。在法律關系上，上述兩款規定主要是調整公司內部法律關系的規范，并在公司內部產生相應的法律后果，一般不能對抗擔保債權人等公司以外的善意第三人。公司是否正確履行了內部決議程序，對與公司交易的善意第三人沒有約束力，也不能作為確認交易行為效力的依據，只是導致公司內部相關責任人按照公司法的規定對公司承擔相應的法律責任。

 

四、債權人在接受公司提供擔保之前的審查義務

 

公司章程就公司對外提供擔保的條件、限額、審批程序等作出明確規定，并將公司章程在公司登記機關登記，向社會公眾公示。那么，第三人是否對公司章程中對外提供擔保的相關規定內容負有審查的義務?

 

首先，公司章程的對世效力根源于英美法上的推定通知理論。現代各國的立法趨勢是將以第三人對章程負有審查義務為潛在內容的推定通知理論從公司法中清理出去。因為公司章程的約定本身是對公司及股東進行約束。這是為了防止股東違反設立公司時的約定而設立的。

 

其次，從當前公司法規定來看，公司法第11條規定:公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。并沒有將第三人納入章程所約束的范圍。

 

最后，雖然公司法第六條第三款規定了公眾可以向公司的登記機關申請查詢公司登記事項,公司登記機關應當提供查詢服務。但是,實務中,債權人并非可以輕而易舉地查詢有限責任公司章程的內容。工商部門服務大廳,債權人往往只能查詢到公司信息簡表即知曉公司名稱、法定代表人、地址、注冊資本金以及是否年檢等基本信息。如果要查詢包括公司章程等更多細致的信息必須請律師出面。有些地方即使是律師,還要求出示立案通知書,表明已經進入訴訟了。債權人想在交易之前通過合法正規途徑查詢公司章程非常困難。從交易成本和現實的登記制度上考量，強加給第三人對章程的審查義務不具有可操作性和合理性。