2010年11月26日，最高法院出臺了《關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》），使得業內外熱議十多年的話題，即在中國引入"先例裁判"制度的必要性和可能性，告一段落。有評論認為，這是中國法制建設和司法發展進程中的一個歷史性事件，是建立中國特色案例指導制度的創舉。從上述《規定》來看，中國的案例指導制度可以表述為：由最高法院按一定程序在全國各審級法院生效判決中選取編發的、并在今后的裁判中具有"應當參照"效力的案例的制度。 其區別于域外判例制度的鮮明特征是職權上的專屬性、范圍上的跨審級性和效力上的"應當參照"性。這樣一項制度變革，直面當下由于司法能力參差不齊等復雜原因造成的司法困局，其擺脫成例的特色創意值得嘉許，但是，隨之而來的觀念整合和制度銜接的任務也尤為艱巨。有鑒于此，本文就推進落實中國特色案例指導制度所涉及的相關問題，提出自己的見解和建議。

 

一、法院指導性案例的地位與作用

 

長期以來，我國對法院案例的地位與作用都是漠視的，總是認方它不過是-典型的案件的判例罷了，從未認為客觀存在能具有怎樣的指導地位和司法參考價值，更未認為它對它后來出現的相同或相似的案件之審判具有怎樣的規范和約束作用。這種意識和作法既同我國素來重視和追求成文法的價值之傳統有關，也同我國所存在的輕視法官獨立的司法審判價值的政治體現有密切聯系，而后者即輕視法官獨立的司法審判價值的體制之存在，就往往容易導致法官審理個案的價值體現不出來。法院案例地位的不確立，在司法實踐中往往就會產生如下的后果：-是造成訴訟成本的增加。相同或相似的案件需要各個法院用同樣甚至更多的審判力量與時間來完成，造成了不必要的浪費。二是對國家法制的統一造成不利與障礙。相同或相似的案件在不同法院中竟出現截然不同判決，造成人們對司法公正價值的懷疑。三是造成當事人訟爭不斷。

 

隨著我國法治進程的開展與深入，法官獨立的司法審判價值日益受到社會的重視，與此相適應，法院案例在司法實務直至國家政治生活中的作用也就越來越明顯，其地位與作用也就是提到審判的議事日程上來。一是由于審判權的行使具有程序性、民主性及裁判的終局性之特征而普遍為全社會所認可。而法院行使這種裁判權主要是通過法官對個案的審理，進而調整個案所涉及的社會關系來實現的。二是每-個法院案例都是一確定與生效的判決，具有法律的終極價值與權威，它不僅在司法實務中具有唯-性，而且在社會及政治生活中具有不可違反性。三是大陸法系和英美法系的日益融合與別互補，使得成文法和判例法之間互相并存與發展成為-種潮流和趨勢，這種潮流與趨勢同樣對我國法院案例的地位與作用產生深遠的影響。

 

綜上所述，法院指導性案例的作用主要有以下幾個方面：

 

1、對子法院解決疑難案件及提高辦案效率具有重要的借鑒作用。對于審判實踐中面臨的疑難案件，如果單從現存的成文法及解釋來尋找解決問題的依據，有時是非常困難甚至是不得要領的；如果借鑒已有的審判案例及其所持的法理分析與解決問題的原則，無疑對現在的法官審理案件具有重要的啟發作用，因為它為法官正確分析和解決問題及適用法律提供了有力的參考與借鑒依據。

 

2、對于降低訴訟成本、減少訟爭有重要作用。如果當事人不服判決時，以法院指導性案例來說服之，則可以減少當事人不必要的訴累，從而降低了審判的成本，減少了不必要的訟爭。既有利于當事人節省訴訟成本，也有利于國家節省人力物力。

 

3、可以彌補成文及及司法解釋方面的不足，并有利于指導審判工作朝著憲法司法化的方面邁進。目前，我國在各個領域雖然都制訂了諸多法律并做出相關的司法解釋，但是，由于成文法本身的局限，仍有許多問題及領域法律觸未能及。如海南自力投資有限公司訴海南華鑫物業管理有限公司物業管理承包合同糾紛案的案例就為我國的物業管理糾紛開創了審判的先例；田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案，其案例就開創了把大學這種事業單位的行政管理行為納人行政訴訟的受案范圍，把司法審查權的范圍擴展到成文法未能觸及的領域的先例；齊玉苓訴陳曉琪、陳克政，山東省濟寧市商業學校、山東省騰州市第乙中學、山東省騰州市教育委員會姓名權糾紛一案，就是法院運用審判權來保障公民享有憲法所規定的受教育權不受侵犯的例子，為我國的審判權朝著憲法司法化的方向發展提供了范例，在社會實踐中具有極大的意義。

 

4、法院案例對于規范與約束法官的審判行為，提高法官素質，維護司法公正，具有重要的指導作用。第一，使法官在辦理與法院案例相同與相似案件時，不能擅自主張、枉法裁判。第二，促使法官認真學習與鉆研案例，提高認識問題、分析問題及解決問題的能力。第三，讓自己所承辦的案件上升為法院案例將是每-個法官的刻意追求的目標，堅持法律的原則性與靈活性的統一，平等性與多樣性的統一，實現裁判尺度的統一和司法個案的公正。

 

二、我國案例指導制度的模式選擇

 

（一）我國指導性案例的效力

 

案例指導制度模式選擇的關鍵是如何定位指導性案例的效力問題，這點在兩大法系中是不太一致的。普通法系中的判例制度（判例法）需要具備一定的條件，即：遵循先例原則的存在；對"判決根據"和"附帶說明"區別技術的使用；判例法方法經驗的訓練等， 這些內容在我國的司法中并不存在，而且我國的政治制度也決定了法官的判決內容不能與通過立法產生的法律一樣成為法律淵源，所以我國的案例指導制度不能采用普通法系的"判例"模式。我國案例指導制度借鑒大陸法系的模式，與我們通常對國外判例的理解有很大不同，與我們以前想象的案例指導制度也有差別。法院的指導性案例，從其性質上看是解釋法律的一種形式，指導性案例所具有的明確、具體和彌補法律條文原則、模糊乃至疏漏方面的作用，是法官釋法而不是法官造法，是總結法律經驗法則而不是創制法律經驗法則。因此，我國的案例指導制度模式可以定位為：指導性案例的效力上沒有法律上的約束力，但不否認事實上的拘束力，通過改判、審監等制度保證指導性案例的拘束力。

 

（二）指導性案例與司法解釋的關系

 

在指導性案例具有事實拘束力的情況下，法官可以在判決說理部分進行引用的情況下，是否可以將其與司法解釋予以等同呢？筆者認為，即使指導性案例是經最高院審委會討論決定，也不能將二者予以并列，首先，我國的法律明確規定了司法解釋為一種法律淵源，法官在司法判決可以引用，而指導性案例雖然是最高院通過公告的方式予以發布，但其定位還比較模糊，法律并未規定其為一種法院淵源；其次，即使二者均有最高院審委會討論通過，但司法解釋的出臺十分慎重，現今司法解釋均多方論證才出臺，而指導性案例歸根結底還是法官個人性質的智慧，其權威性、系統性、指導性還無法與司法解釋相提并論。在明確二者的區別基礎上，二者又存在很密切的聯系，需要對二者的銜接進行分析。

 

從既有的經驗來看，我國一些司法解釋首先是以指導性案例的形式出現的，另一些更直接是通過個案請示答復的方式進行司法解釋，可見案例與司法解釋之間具有十分密切的聯系。司法解釋存在的基礎在于制定法難以與現實糾紛所關涉的法律完全吻合，這種不一致首先是通過法官在解決糾紛過程中反映出來的，所以司法判決所形成的案例構成了司法解釋的重要來源。而指導性案例又屬于典型的、疑難的案件，更能代表司法實踐中亟需通過司法解釋作出系統回應的樣本。據此，司法解釋應及時將指導性案例中帶有普遍性的問題予以總結，通過指導性案例及時掌握需要司法解釋的糾紛類型，指導性案例應成為司法解釋來源的重要依據。

 

三、案例指導制度的具體操作路徑

 

（一）指導性案例的發布主體

 

從兩大法系的判例制度來看，判例的選擇是比較慎重的，其選擇的程序也是比較嚴格的。通常情況是，任何生效的判決都可能成為對以后裁判有影響力的案例、判例或先例，盡管普通法國家"遵行先例"中所說的"先例"一般只限于最高法院或高等法院判決的范圍。判例的作用是自然發生的，如基于審級構造的裁判原理，下級法院在裁判中會高度重視上級法院的同類判決；基于"同案同判"的倫理要求和行動邏輯，一個法院應當盡量在裁判活動中保持判決的前后一致；基于事物生存競優、主體理性選擇的道理，裁判者會自覺自愿地傾心于那些好的判例。 但從《規定》的情況來看，指導性案例由最高人民法院權威認可并發布，即最高法院是指導性案例發布的唯一主體。

 

至于高級人民法院等地方人民法院乃至有關業務部門能否發布、編輯案例的問題，《決定》對此沒有明確。對此，筆者認為，實行案例指導制度以后，各高級人民法院可以總結案例審判經驗，發布供本轄區法院參閱、參考的案例。同時，最高人民法院各業務庭、事業單位可以繼續編輯出版具有指導作用的案例，但不得稱為指導性案例，不得與最高人民法院發布的指導性案例相沖突，不具有應當參照的效力。

 

（二）案例的選擇標準

 

1、形式要件：（1）裁判文書必須已經發生法律效力，由于我國的生效裁判文書在生效之后可能會進入審監程序，所以如果生效裁判文書進入審監程序的，則不能作為指導性案例的來源；（2）同類案件已經由不同級別法院判決并生效的，選擇由高級別的法院作出的判決；（3）同類案件判決生效時間不同的，以后生效作為來源，但同時考慮判決的法院級別。

 

2、實質要件：（1）社會廣泛關注的。以具有普遍性指導價值的判決為主體，適當兼顧個案性、但影響較廣的判決；（2）法律規定比較原則的。判決所涉及的法律問題應具有法律解釋的內容，或者填補法律漏洞，一般對于復述法律規定的判決予以舍棄；（3）具有典型性的。判決應具有典型性，屬于司法實踐中的新類型或疑難案件；（4）疑難復雜或者新類型的；（5）其他具有指導作用的案例。

 

（三）案例指導工作的機構和程序

 

1、指導性案例的工作機構。為了做好案例指導工作，最高人民法院專門設立了案例指導工作辦公室，具體負責指導性案例的組織、審查、編纂工作。

 

2、案例指導工作的程序。

 

（1）推薦程序：最高人民法院各審判業務單位對本院和地方各級人民法院已經發生法律效力的裁判，認為符合《規定》第二條規定的，可以向案例指導工作辦公室推薦。各高級人民法院、解放軍軍事法院對本院和本轄區內人民法院已經發生法律效力的裁判，認為符合《規定》第二條規定的，經本院審判委員會討論決定，可以向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。中級人民法院、基層人民法院對本院已經發生法律效力的裁判，認為符合《規定》第二條規定的，經本院審判委員會討論決定，層報高級人民法院，建議向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。人大代表、政協委員、專家學者、律師，以及其他關心人民法院審判、執行工作的社會各界人士對人民法院已經發生法律效力的裁判，認為符合《規定》第二條規定的，可以向作出生效裁判的原審人民法院推薦。

 

（2）審查、報審及討論程序：案例指導工作辦公室對于被推薦的案例，應當及時提出審查意見。符合《規定》第二條規定的，應當報請院長或者主管副院長提交最高人民法院審判委員會討論決定。

 

（3）發布程序：最高人民法院審判委員會討論決定的指導性案例，統一在《最高人民法院公報》、最高人民法院網站、《人民法院報》上以公告的形式發布。

 

3、指導性案例的效力問題。對于最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院在審理類似案件時應當參照。

 

4、人民法院此前發布的指導性案例的清理和公布問題。即對于最高人民法院此前發布的指導性案例，符合《規定》所規定的指導性案例條件的，應當重新公布，沒有在重新公布之列的，不再視為指導性案例。

 

三、司法實踐中案例指導制度的適用方法

 

（一）指導性案例適用的前提條件是法律規范需要解釋或存在漏洞

 

我國是成文法國家，立法與司法之間的分工是十分明確的，我國的法律淵源只是法律規定，故法官在審判中首先是查找法律規定，根據案情分析，如果法律對此已經有明確規定的，則其必須嚴格適用法律規定，此時指導性案例是難以發揮指導性作用的，法官無須查找指導性案例，其亦不會擔心所判案件上訴后被上級法院改判。如果法律存在以下情況，指導性案例就可以作為法官判決的重要參照依據：一是雖然法律有規定，但法律之間的規定存在矛盾、過于原則。例如：法律規定與司法解釋之間可能存在矛盾、合同法中規定的誠信原則，需要法官進行解釋才能進行適用。二是法律規定的各種概念，但沒有對內涵和外延進行具體規定，需要法官對內涵和外延進行具體的界定。三是所需判決的案情沒有法律依據，法律存在漏洞。

 

（二）發現法律存在需要解釋或填補漏洞，法官應查閱指導性案例，獲取相關的指導信息，作為判決的參照依據

 

指導性案例一般附有"裁判摘要"，該概要比較準確的概括了指導案例所涉及的重要法律問題，此時法官應根據"裁判摘要"區分指導性案例的種類，即其所參閱的案例屬于個案性指導還是普遍性指導。如果屬于個案性指導，法官必須對所需判決案例事實與指導性案例事實（"源"案例）進行對照，看二者之間是否具有相似性，"同案同判"原則是否需要適用；如果屬于普遍性指導，法官無須對案例事實進行對照分析，只需分析是否需要適用指導性案例。

 

（三）在應當參照指導性案例進行判決時，法官應根據不同的指導性案例運用不同的法律邏輯推理

 

1、對于個案性的指導案例，主要是要運用類比推理。類比推理的其推理過程同樣可以分為三個步驟：一是識別一個權威性的基點或"源"案例；二是在判例和一個問題案件間識別事實上的相同點和不同點；三是判斷是事實上的相同點還是不同點更為重要。運用類比推理可以有效地防止同案不同判的情形出現，但關鍵問題是如何判斷"待判"案件與"源"案件是否屬于同類案件。

 

在案例指導中具體運用類比推理，其大致過程可以細化為五個步驟。（1）某種事實模式A（即"源"案例）有某些特征X、Y和Z；（2）事實模式B（即"待判"案例）有特征X、Y和A，或者X、Y、Z和A；（3）A在法律中是以某種方式處理的；（4）在思考A、B其之間相互關系的過程中建立或發現了一些能夠解釋為什么那樣處理A的原則；（5）因為B與A具有共同之處，B也應當得到同樣的處理。

 

除了上述"個案類推"適用指導案例外，法官可能會運用"總體類推"適用指導案例來發現法律適用規則，這種類推方法只會在極個別案件中運用。所謂"總體類推"是指對多數指導案例的判決理由進行辨析，抽出一般的法律適用原則。這種適用方法主要是在適用法律規定時適用，但不能排除會在指導性案例的參考中予以運用。其適用方法可以比照法律規定的"總體類推"，例如：德國民法典的雇傭、委任、寄托等繼續性法律關系性質的規定中，抽出一項法律原則，即繼續性債之關系的一方當事人，得以重大事由主張隨時終止該契約，而類推適用于其他法無明文的繼續性債之關系。這種"總體類推"在我國的法律中也有適用的余地。

 

2、對于普遍性的指導案例，主要是運用演繹推理。演繹推理是由一般到特殊的法律推理，在結構上由大前提、小前提和結論三部分組成，表現為三段論的形式。法律演繹推理的關鍵步驟有三：（1）識別一個權威性的大前提；（2）明確表述一個真實的小前提；（3）推出一個可靠的結論。26案例指導中的演繹推理雖然在方式上仍要遵循三段論的模式，但由于"大小前提之間適當的關系"已由"源"案例解決了，所以在具體操作中將大大簡化。只要明確表述出"待判"案件中真實的小前提，即可直接根據"源"案件的演繹推理過程得出相同的判決結果。

 

四、對《規定》第七條的質疑

 

《規定》第七條規定："最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。"那么，究竟什么叫"應當參照"呢？在筆者看來，這在字面上多少是一個籠統模糊的表述。因為"參照"是一個固有表述。按照最高法院關于法律文書制作中引用法律規范性文件的實踐，"參照"與"引用"相對，對規范性法律文件的"參照執行"和"直接引用"是不同的。從語義角度分析，參照執行給裁判者留下了自由裁量的較大空間，似無必須照辦的含義，因此在"參照"之前加上"應當"，感覺上是個矛盾組合。為消除模糊，也有人給出一種解釋，認為"應當參照"是指導性案例具有類似最高法院司法解釋的效力，如作為裁判依據，應當在裁判文書中引用，如果違反，則可能成為當事人上訴抗辯的理由，可能成為上級法院撤銷判決的理由。這樣的解釋明確而賦有效率。為此，筆者建議，最高人民法院在起草《規定》的實施細則時，對一些不明確的問題加以明確。

 

指導性案例的法律效力，可以合理地定位于準權威性依據的級別，類似司法解釋，而不同于其他案例。個中原因或理由是，如果定位于權威性類別，將會突破以立法為中心的成文法國家的制度底線，并引發制度和觀念體系中的連鎖反應，導致混亂；如果只是定位于說服性類別，則會使案例指導制度成為多此一舉。任何案例作為法律適用的先行實踐或故事，皆有其事實上的地位和作用。

 

 

注   釋：

 

[1]張志銘：《對中國建立案例指導制度的基本認識》，載于2011年1月6日《法制日報》。

 

[2]沈宗靈著：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第284－285頁。

 

[3]傅蔚蔚、張旭良著：《試論我國案例指導制度之建構》，載《法律適用》2006年第1-2期。

 

[4] [美]史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘等譯，中國政法大學出版社1999年版，第49頁。