被告人王某曾因犯尋釁滋事罪，于2007年12月13日被宿遷市宿城區(qū)人民法院判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年。在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，被告人王某伙同被告人李某某采取毀壞財(cái)物的方式盜竊，2008年6月被公訴機(jī)關(guān)以毀壞財(cái)物罪、盜竊罪起訴到宿遷市宿豫區(qū)人民法院。合議庭在審理過程中查明，2008年3月11日，公安機(jī)關(guān)根據(jù)被抓獲歸案的被告人李某某交待，掌握了被告人王某參與作案的事實(shí)。同日到被告人王某家中，傳喚其到案。因被告人王某當(dāng)時(shí)不在家，便讓其家人通知王某，后王某與當(dāng)日自行到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述了自己的罪行。。

 

宿豫區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人王某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪和前罪數(shù)罪并罰，決定對(duì)被告人王某執(zhí)行有期徒刑二年九個(gè)月。

 

本案焦點(diǎn)在于被告人王某的行為是否構(gòu)成自首。自首作為我國刑法的一種重要的量刑制度，是懲辦與寬大相結(jié)合的這一刑事政策在刑法中的具體體現(xiàn)。我國刑法理論界和實(shí)踐中對(duì)自首劃分為兩種類型：一是將第六十七條第一款規(guī)定的“犯罪以后主動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的”實(shí)踐中稱為“一般自首”或典型自首；另一類是將該條第二款“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的”稱為準(zhǔn)自首或余罪自首。所謂自動(dòng)投案應(yīng)指犯罪分子在犯罪之后，歸案之前，自行投于有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人，承認(rèn)自己實(shí)施了犯罪，并自愿至于有關(guān)機(jī)關(guān)和個(gè)人控制下，等候交待犯罪事實(shí)的行為。同時(shí)，刑法為了故意犯罪行為人的親友通過各種形式讓犯罪行為人及時(shí)歸案，節(jié)省司法資源，降低司法成本，最高人民法院在司法解釋中規(guī)定了司法機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，親友將犯罪嫌疑人送去投案的情形視為自動(dòng)投案。那么對(duì)于本案中被告人王某在公安機(jī)關(guān)口頭傳喚后，接到家人的電話通知后，在沒有家人的陪同的情況下，自己主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)接受訊問和調(diào)查，其投案的自動(dòng)性顯然要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于親友陪同投案和送交歸案的情形，根據(jù)“舉重以明輕”的原則，對(duì)這種行為顯然更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。同時(shí)傳喚作為司法機(jī)關(guān)在偵查過程中常用命令犯罪嫌疑人、被告人于指定時(shí)間自行到案接受訊問的一種法律措施，它并沒有直接的強(qiáng)制效力，因而司法理論和實(shí)踐中并不屬于強(qiáng)制措施。像本案中，經(jīng)公安機(jī)關(guān)口頭傳喚，被告人王某在家人電話通知后，自行到案的情形，不應(yīng)影響被告人王某到案的主動(dòng)性。

 

緩刑考驗(yàn)內(nèi)犯罪分子不能理解為正在服刑的的罪犯。正在服刑是指犯罪分子正在執(zhí)行刑罰。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)自首中“正在服刑的罪犯”并不包括有期徒刑宣告緩刑、正在執(zhí)行剝奪政治權(quán)利、罰金、沒收財(cái)產(chǎn)附加刑的罪犯。同時(shí)如前文第三種觀點(diǎn)中所述，緩刑的實(shí)質(zhì)是督促要求被宣告緩刑的犯罪分子在考驗(yàn)期內(nèi)遵守緩刑的規(guī)定，從而，緩刑考驗(yàn)期滿，原判刑罰就不再執(zhí)行。緩刑考驗(yàn)期是設(shè)置一個(gè)期間，來判斷被宣告緩刑的犯罪分子是否真正的悔罪，是否真正能做到不致再危害社會(huì)。本質(zhì)上是考驗(yàn)期間而非服刑期間。因此，本案中被告人王某不符合準(zhǔn)自首的主體，其行為構(gòu)成一般自首。