［摘要］單一的人保（保證）或物保（物的擔保）是擔保的基礎形態，兩個以上的人保比較常見，法律規定明確，比較易于理解和把握。但隨著市場經濟形態復雜化，兩個以上的物保或人物混合擔保的現象逐漸增多，可對此的相關立法表述不清甚至矛盾。特別是混合共同擔保的責任劃分、擔保權的放棄以及擔保責任承擔后的追償等問題,理論及司法實踐的爭議較大。本文將以混合共同擔保為主線，對連帶責任和擔保人之間追償等問題進行探討。

 

 

［關鍵詞］混合擔保；物保；人保；連帶責任；追償

 

 

擔保是為了確保債權實現而采取的法律措施，以當事人的一定財產為基礎，能夠用以督促債務人履行債務，保障債權實現的方法。而所謂混合共同擔保，是指債權人為其債權得到全部清償，對同一債權設置了保證（人保）和第三人物的擔保（物保）并存的擔保形式。實踐中經常出現對同一債權設定不同性質的擔保--在不考慮債務人物的擔保的情況下，同一債權經常出現人保和第三人物保的組合，有的甚至可能存在兩個以上的人保或物保。

 

一、基本擔保的一般特征

 

人保和物保是擔保的基本形態。人保是以人的信譽擔保債務的履行，即自然人或法人以其自身的全部資產和信譽為他人的債務提供擔保。債務人到期不履行債務時，由擔保人代為履行，以保證債權得以順利實現。物的擔保，就是以物權擔保債務的履行，即自然人或法人以其自身特定財產為自己或者他人的債務提供擔保。如果債務人到期不履行債務，債權人享有擔保物權，可以處分擔保物的財產優先得到清償，但物權小于債權，不能清償擔保責任也是經常的。債權人基于人的擔保即保證所享有的是保證債權，債權人基于物的擔保所享有的是擔保物權。

 

（一）人保、物保的共性特征。

 

作為擔保關系，人保和物保具有一定共性。首先體現在平等性。擔保法律關系中當事人締約的地位平等，其權利義務是平等協商的結果。其次，兩者都具有從屬性。不論是保證債權還是擔保物權都從屬于主債權，主債權消滅，擔保權亦消滅。再次，兩種擔保都具有保障性。保障合同的履行是擔保的最根本特征。最后，兩種擔保都體現了補充性。物保和人保對于債權的實現具有補充的法律意義，一般只有在債務人無法承擔法律責任時才能實現擔保權益。

 

債務人及擔保人共同對擔保份額承擔責任，當事人可以約定擔保范圍，并按照約定承擔相應的擔保責任。但如當事人對擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，擔保人應當對全部債務承擔保證責任。

 

（二）人保、物保的主要區別。

 

人保和物保的區別主要體現在性質上和效力上。首先，兩種擔保具有不同的性質。擔保物權在實踐中更多體現為支配權，債權人一般無須借助債務人的行為，約定條件生效時，債權人憑自己的意志就可以直接實現自己的權利，通過對物的直接管理和支配，實現自己的權益。保證債權是請求權，債權人不能直接支配債的標的物，約定條件生效時，只能請求債務人特地給付。其次，效力上亦有區別。主要體現在兩方面，一方面，擔保物權和保證債權并不都當然擁有追及力。所謂追及力是指在擔保債權未得到清償之前，具有使債權人得以跟蹤財產而行使物權的法律效力，而保證債權不具有物上追及力。另一方面，擔保物權和保證債權并不都具有排他性。排他性強調權利實現的先后次序，如同一物上存在兩個以上的物權不可能同時實現。而債權是平等相容、平等受償的，同一主體有二個以上債務時不發生順位(次序)的問題，清償不足時按比例清償。

 

二、混合共同擔保的立法演進

 

對于債權人來說，擔保的可靠性越充分越有利。人保和物保并存的方式（混合共同擔保）逐漸被日常經濟生活所認可，并逐漸在債權債務關系中得到廣泛運用。通過混合共同擔保，可以有效分散擔保物滅失、毀損或者保證不足的危險。我國立法也進一步強化混合共同擔保來增強擔保的價值作用，通過《擔保法》、《最高人民法院關于<擔保法>的司法解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）及《物權法》，對混合共同擔保逐步完善。

 

（一）《擔保法》確定了人保對物保的優勢地位。

 

《擔保法》第28條規定"同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。"這一規定說明"物的擔保責任絕對優先"，保證人僅僅承擔物保以外的補充責任，《擔保法》確立了人保的優勢地位，但對物的擔保人極端不公。 而該法第12條規定"同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。"立法卻賦予了各個保證人的平等地位。

 

（二）《擔保法解釋》完善了《擔保法》第28條第1款內容。

 

《擔保法解釋》第38條規定"同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。"該條首次明確人保與物保的平等地位，并賦予債權人對混合共同擔保清償的選擇權。債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。對人保和物保的范圍沒有約定或者約定不明時，承擔擔保責任者享有對其他擔保人的后續追償權。

 

（三）《物權法》第176條進一步完善了混合共同擔保。

 

《物權法》第176條規定，"被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任…"，從中我們可以得到人保與物保具有同等地位的結論。債權人和物保人之間有約定的情形，按照約定進行擔保并實現債權，完全符合民法的意思自治原則。債權人和物保人之間沒有約定或者約定不明確的，予以區別對待。當債務人自己提供物的擔保時，債權人應當先就該物的擔保實現債權。當第三人提供物保時，法律采用了"可以"、"也可以"的連接詞，是并列關系，可以就物保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任，可以先后向兩者主張權利，也可同時主張權利。須進一步指出的是，該條還規定"提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。"這是一個確定性的指引，并未否定擔保人之間的求償權，《擔保法解釋》第38條第1款仍然有效。

 

三、混合共同擔保地位的比較

 

混合共同擔保中的擔保關系，主要涉及債權人與兩個以上混合擔保人，以及各個擔保人之間的關系。筆者贊同"物保與人保的擔保責任平等說"，物的擔保與人的擔保地位相同，平等地承擔擔保責任。

 

（一）人保物保沒有優劣之分。

 

以物權優于債權，主張"物的擔保責任絕對優先說"和"物的擔保責任相對優先說"理由并不充分。

 

首先，物權與債權只有在效力競存時才有比較，即"在同一標的物之上同時存在物權和債權時，物權優先。"擔保物指向的是特定的動產、不動產或其他財產權利，而保證指向的是保證人所有的財產，標的指向的財產范圍較廣，不可能得到孰優孰劣的比較。其次，物權優于債權，針對的是同一義務主體，主體不同，物權無法體現其優先性。就混合共同擔保而言，其雖針對同一債權，擔保的權利主體為債權人(為同一債權人)，但義務主體為保證人和物上保證人，因此，并不能得到物權優于債權的結論。最后，實現擔保權益的選擇權取決于債權人的意思，債權人有對債權的放棄權和實現擔保權益的選擇權，不存在實現擔保權的時間差別和償還順序的先后問題。

 

（二）責任承擔沒有順位規定。

 

混合擔保中，人保和物保均為債權人保證其債權實現的手段，對同一債權同時設定人保和物保的目的，就是為了增加債權的保障和實現債權的便利，保證人與物上保證人的法律地位相當，法律上沒有必要限制債權實現的方式。

 

無論是《擔保法》、《擔保法解釋》，還是《物權法》都賦予了債權人實現債權的選擇權。特別是《擔保法解釋》規定"當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額"，進一步說明人保、物保地位平等，承擔責任沒有順位。

 

（三）人保物保法律地位平等。

 

我們可以從共同債務的相關規定，類推人保物保之間的關系。當債務人履行不能時，擔保人共同對債權人履行債務。有所限制的是，物保可能有限額，而人保在理論上是無限額的，人保的基礎不單是保證人的信譽，更深層次的是其全部資產。但是這并不能使兩種擔保在債權實現面前的地位不平等。相反地，強調共同人保、共同物保、混合共同擔保的責任，數個擔保人之間原則上構成責任承擔的補充和牽連。不管人保還是物保，抑或是混同擔保，責任的承擔都是以事先約定為準，即在擔保物實際價值或約定數額范圍內承擔責任。在沒有約定的情況下，服從保證人最初的擔保意愿，與物保一起對全部債權承擔擔保責任。

 

四、混合共同擔保的連帶責任分析

 

法律賦予了當事人擔保締約權，但對共同擔保責任承擔規定不全面，特別在是否構成連帶責任方面，比較含糊。理論界對共同擔保人是否構成連帶責任的分歧也比較大。筆者認為，共同擔保比較復雜，其責任承擔比較特殊，應當具體分析。

 

（一）連帶責任的一般理解。

 

連帶責任是指兩個或者兩個以上當事人對其共同債務全部承擔或部分承擔，并能因此引起其內部債務關系的一種民事責任。當責任人為多人時，每個人都負有清償全部債務的責任，各責任人之間有連帶關系。

 

《民法通則》規定，承擔連帶責任，須由當事人的約定或法律的規定。數個債務人連帶承擔以同一給付為標的的債務，稱為連帶債務。顯然，連帶責任的責任人須為兩人或兩人以上，連帶責任分為一般連帶責任和補充連帶責任。擔保關系中，擔保人與債權人，以及擔保人之間都有債的關系。擔保人對債權人而言是無因之債，同樣擔保人之間的追償也是基于無因之債，都以承擔連帶責任為前提。

 

（二）混合共同擔保的責任分析

 

連帶責任以債的關系為前提，沒有債的存在，就無民事責任可言，更談不上連帶責任的承擔。連帶責任所指向的債在給付性質雖然可分，但依當事人的意思應當不可分。民法上所說的"連帶"是指"共同的、一致的、不可分的"意思。其中，"共同的、一致的"是針對數個責任人而言的，他們共同對某一特定主體承擔義務；"不可分的"則是強調了數個責任人對共負的債務不分份額地承擔清償義務。共同債務的不可分割性，決定了各連帶責任人在履行義務時應當無條件地承擔全部責任，承擔全部責任后在內部關系中須視情而定。

 

在設定擔保時，每個擔保人都明晰自己在一定的范圍內有承擔擔保責任的可能。債權人、債務人和擔保人之間的責任承擔是可變的，如債權人放棄債權、放棄物保（債務人或擔保人）、放棄人保，債務人履行債務或部分履行債務，擔保人履行或部分履行擔保責任等等。債務的履行和履行的多少，對債權人、債務人和從債務人都有影響。當債務人履行義務不能時，實質上就同時給所有擔保人確定了債務，此時各擔保人間具有很強的關聯性，或單個、或全部擔保人對外承擔了全部責任后，擔保義務才能消除。各擔保人對外承擔責任具有共同性，具有一定的連帶性，但具體承擔責任時存在差異。混合共同擔保中，如數個擔保物權都大于債權，各擔保人都可以獨立對外承擔責任，構成連帶責任。如有的擔保物權小于債權，此時擔保責任的承擔比較復雜。通過前述連帶責任的分析，我們可以得到這樣的結論，在最小擔保物權范圍內，各個擔保人同樣可以構成連帶責任，超出部分由最小擔保物權以外的其他擔保人在其擔保的范圍內承擔責任；也可以直接由某個保證人或物的擔保第三人（此時，擔保物權必須大于債權）承擔責任。

 

（三）債權人放棄與選擇的法律后果

 

由于混合共同擔保存在兩個以上的擔保，其擔保責任的承擔非常特別。債權人全部或部分放棄擔保，在某種程度上，就是免除擔保人的全部或部分擔保責任。

 

(1)債權人放棄債務人物保責任。在擔保關系中，債務人是最終的責任承擔者。如果債權人放棄債務人的物的擔保，債務人無需以擔保物來清償債務，勢必加大其他擔保人的保證責任。因此，《擔保法》規定債權人不能要求其他擔保人再承擔原來的保證責任，并應在債權人放棄的權利范圍內免責。

 

在其他擔保人承擔擔保責任后，債務人與擔保人之間形成新的債務關系，擔保人可以向債務人追償，可能出現債務人以原擔保物償還債務的情形（當然，這并不在本文討論的范圍內）。

 

此外，債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或全部物的擔保。擔保人在債權人放棄權利的范圍內減輕或免除保證責任。

 

(2)債權人放棄第三人擔保責任。債權人應當依法行使擔保權利，積極向擔保人主張擔保債權。根據擔保法的規定，要實現保證債權利益，一般保證的債權人應在法律規定或合同約定的保證期間內對債務人提起訴訟或仲裁；連帶責任的擔保人可在法律規定或合同約定的保證期間內要求保證人承擔保證責任，否則就意味著對該第三人喪失擔保責任的請求權。如果債權人放棄人保，意味各擔保人均不再擔責；如果放棄部分物的擔保，其他擔保人在債權人放棄的部分內免責。當然，如僅在責任范圍內承責，就不應再向其他被免責擔保人追償。

 

(3)選擇實現擔保權不當然免除其他擔保人的責任。法律賦予了債權人實現債權的選擇權，選擇部分擔保人實現擔保權益，并不是對其他人的擔保責任免除。債權人有權選擇擔保責任承擔者（或保證人，或擔保物，或兩類皆選），如果在期限內不選擇，就可能會喪失對相應擔保權益的請求權，但其他承擔連帶擔保責任并不因債權人的選擇而免責，承擔責任的擔保人還享有追償權。特別是，對于債務人而言，債權人未選擇擔保人承擔責任，并不導致加重或減輕債務人的負擔，也不會免除債務人的物的擔保責任。

 

五、混合共同擔保的責任追償

 

共同擔保責任不同于一般的連帶責任，具有自身的特殊性。有學者以擔保人之間沒有法律關系，而否認擔保人之間有相互追償權。筆者認為，這一觀點有失偏頗。承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。擔保人清償或部分承擔債務，其將代位享有原債權人相應的權利，超過其應承擔的擔保責任，也可以請求其他擔保人清償。

 

（一）承擔責任的擔保人對主債務人享有追償權。已得到清償的債權人，其債權在其受清償的限度內，移轉于擔保人，形成新的債權格局。法國民法典第2029條就規定："已清償債務的保證人，代位債權人取得其對于債務人的一切權利。"不管物保還是人保，清償債務后，相應的物權和債權就轉化為新的債權。物的擔保人為債務人代為清償債務，屬于犧牲自己財產，消滅他人的債務，得依擔保人的代位求償原則，對于主債務人有求償權；擔保人在代主債務人為清償的行為發生法定債權的讓與，債權人對主債務人的債權在其受清償的范圍內移轉給該擔保人。同時，原債權人對其他擔保人所主張的權利，也一并轉移。

 

（二）承擔擔保責任后的內部追償。《民法通則》第87條規定，債務人一方人數為二人以上的，負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行義務的人，有權要求其他負連帶義務的人償付他應當承擔的份額。債務人不能清償時，共同擔保人應當對債權人承擔全部擔保責任，相應的責任內部應當按比例分擔。擔保人因向債權人清償，致使其他擔保人免除擔保責任，依法可以向其他負有連帶責任的人追償。根據保證人的財產相對于債權無限性理論，其承擔的最大擔保責任即為完整的債權。

 

約定確定數額或份額擔保的情形下，各個擔保相對獨立，每個擔保都是獨立的、直接的擔保，不發生共同擔保，也無連帶責任，更不會受到其他擔保人的追償。

 

未約定擔保的數額或份額的情形下，如果某擔保人（或幾個）僅在債權人和司法審判的被動選擇下履行擔保義務，其對債權人而言，是實現了債權，這完全符合立法乃至擔保約定的初衷。此時，如果不賦予先期承擔了責任的擔保人行使追償權，勢必造成各擔保人之間的不公平。一方面，債權人選擇時可能帶有傾向性，人為地加重某一擔保人、減輕另一擔保人的責任。另一方面，擔保人可能會選擇擔保責任的逃避。一旦逃避了擔保責任后，承擔了擔保責任的其他擔保人又沒有追償權，"何樂而不為"呢？因此，制度設定時應當賦予擔保人之間的相互追償權。

 

（三）擔保人之間追償的具體方法。債務人有擔保物的，由債務人優先償還。債務人沒有擔保物的，分兩種情況：第一種情況是，當各個擔保物權大于債權時擔保人承擔連帶責任,且可等份追償。每個擔保人均可獨立承擔擔保責任并負連帶責任，對內承擔按份責任即所償還的債務由數個擔保人分擔。此時如其中一人或數人承擔了全部擔保責任，對其他單個的擔保人即取得等份的債權，并享有求償權。每個擔保人的內部責任＝債權/擔保人數；另一種情況為，當有的物權小于債權時，各擔保人承擔責任后可按擔保比例進行內部追償。顯然有的物保只能擔保部分責任，但各擔保人均可在最小物權內有清償債務的義務和能力。各個保證人最大可承擔整個債務的清償，各個物保（第三人）在其物權擔保的范圍內對外承擔責任。對內按擔保比例計算各自的擔保份額，即每個擔保的內部責任＝債權*各個擔保額/擔保總額，其中擔保能力超過債權的以債權數額計入擔保總額。