【論文概要】 2002年最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的實施不僅較好地解決了民事訴訟中的許多問題，并且極大地推動了證明責任法的研究和發展。該規定在理論依然承繼了我國多年沿習下來的"誰主張、誰舉證"及其衍生出來的"證明責任倒置"證明責任分配理念。在司法實踐中，受當事人對訴訟權利請求的選擇、證據使用、法官對于證明責任分配，等諸多因素的影響，相同案件不同法院甚至同一法院不同法官裁判結果相互矛盾的現象時有出現，影響了司法權威和公信力。而法官釋明制度的提出和建立，無疑在最大程序上解決了訴爭當事人對于法官證明責任分配的疑惑。本文試現以民事證據規則"誰主張、主舉證"為視角，就當前我國民事訴訟中證據規則下法官釋明權的問題談談自己的一管之見。

 

 

證據問題既是訴訟理論訴訟立法上的難點問題，也是司法實踐中的重點和難點問題。民事證據制度的建立與改革不僅完善我國民事審判制度的重要環節，也是實現司法公正、樹立司法權威、保障新形勢條件下社會發展的重要保障。在司法實踐中，法院所做出的任何一個裁判文書的依據就是"以事實為依據、以法律為準繩"?，F在科技的發展并不能使已過的事實重演，法官能做的就是以現有的證據最大限度的還原事實，此時，作為證明事實存在的證據尤顯重要，故打官司就是打證據。從案件雙方訴爭的第一爭論焦點證明責任的分配。到證據是否確實、充分；是否具有證據能力和證明力；法官對具體案件證據規則的運用是否的當，等等？這些關乎證據運營的核心問題的起點在于當事人最初確定的訴訟請求。在這一系列的過程中，法官釋明權的合理適用，對引導當事人合理參訴，最終做到案結事了紛止具有重要意義。

 

一、釋明權在證據規則下運用的必要性

 

釋明權，又稱闡明權，是指在民事訴訟過程中，為救濟當事人因辯論能力上的不足和缺陷，在當事人的主張不明確或有矛盾、不正確、不充分時，法院可以依據職權向當事人提出關于事實和法律上的質問，促請當事人提出證據，澄清當事人所主張的某些事實，引導和協助當事人就案件事實和相關的證據問題進行充分辯論，以查明案件事實的權能。（1）

 

釋明權產生于以當事人主義為訴訟模式的國家，目的是克服當事人主義訴訟模式的弊端。在這些國家的訴訟中，采取當事人主義的訴訟模式有個理論前提，即每個當事人都是"理性人"的假設。然而在現實社會中，這樣的理論前提在很大程度上是不成立的，訴訟進程的主導權常常會落到具有較強訴訟能力的一方當事人手中。出于訴訟策略考慮，其采取的措施可能會違背程序正義和實體正義的價值訴求。為此，釋明權應運而生。

 

從權力位階上看，法官所享有的訴訟指揮權從屬于審判權，而釋明權作為訴訟指揮權的一部分，也應屬于審判權。審判權屬于公權力，公權力又往往伴隨著職責，所以，釋明權一方面為法官之職權，一方面為法官之義務。在本質上，釋明權是一種法院對其消極地位的適度"反彈"或"反抗"，是在法律抑制法院權力之后，法院為滿足權力"原始"擴張的欲求而作出的"回擊"。法院作為權力主體同樣會自覺或不自覺地追求權力的擴張，而釋明權的擴張是一個最好的理由-釋明權的行使能夠實現實質正義。（2）

 

在民事訴訟中，存在著一種彼此相互作用的基本關系：法院或法官與當事人之間的關系，并因此形成民事訴訟中的另一類矛盾關系。這一矛盾關系反映在法官釋明與當事人處分的沖突與對立之間。這一沖突也是在我國民事訴訟體制轉型中逐漸顯現出來的。（3）而法官合理運用釋明權，也有利于當事人清楚法官審理思路，以體現司法的公正權威。在當事人訴訟之初，通過合理地運用釋明權，固定其權利請求，釋明該請求下的證明責任分配、明確證明目的，可以避免當事人錯誤的訴訟請求的選擇實以現實體公正。對訴訟能力較弱的一方當事人合理地行使釋明權，均衡雙方當事人的訴訟能力，更能突出程序的公正性。在訴訟過程中，根據證明責任分配對案件爭點認定、確認證據材料、并進而認定案件事實合理地行使釋明權，可以促進當事人相互之間迅速了解對方的意思及證據的證明力情況，從而形成對案件合理的預期，可以最大化的節約司法資源，避免纏訴、累訴的發生。

 

二、"誰主張，誰舉證"之證據規則的理解

 

1、"誰主張，誰舉證"之證據規則

 

《民事訴訟法》第64條規定："當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。"根據此條的規定，當事人在民事訴訟中對自己所主張的事實，有提供證據加以證明的責任，即"誰主張，誰舉證"，這就是我國《民事訴訟法》規定的一般舉證規則。對此原則，民事證據規則也予以了肯定和承繼。（4）這里的"證明責任"有兩重含義，即行為責任和結果責任。行為責任是指當事人對自己主張負有提供證據證明其真實性的責任；結果責任是指當事人對其所提出的主張不實施舉證行為或其主張無法證實時承擔不利訴訟后果的責任。這里所要說明主張，指的是民事訴訟中的事實主張，不包括法律主張，具體是指具有實體或程序意義的法律事實主張，而不能被理解為一種主觀態度或意見。一般來說，一方當事人提出某種事實聲明后，往往構成一種主張。而對方當事人若單純否認，則不構成新的主張，若做出積極抗辯，則又構成新的主張。（5）此時會發生證明責任的轉移。

 

2、為了均衡因經濟勢力、社會地位等客觀因素造成的強勢與弱勢之間訴訟地位不平等，維護社會最基本的公平、正義，維護社會弱勢者的合法權益，民事證據規則規定了幾類將本應當由一方當事人承擔的證明責任轉移給被告，（6）即證明責任倒置，作為對"誰主張，誰舉證"規則的補充。但需要指出的是目前現行法中關于證明責任倒置的情形，并不能窮盡社會生活中應該實行"倒置"的所有情形，這必須賦予法官在證據分配制度上一定的自由裁量權，以適應社會發展的需要。

 

3、此外，民事證據規則對司法實踐中出現較多的合同類糾紛案件（7）、勞動爭議案件（8）的證明責任作了補充。這顯然可以視為對"誰主張，誰舉證"證明責任在合同權利義務爭議案件、合同履行與否爭議案件、代理權爭議案件、勞動爭議類案件的具體適用。

 

由于民事之訴的復雜性，我國民事訴法、民事證據規則并不能完全解決民事司法實踐中出現的有關證明責任分配的問題，故法官在合理分配證明責任的時候，還必須將這些程序法、證據法同民事實體法的精神結合起來。

 

三、民事證據規則下法官釋明的內容

 

釋明權行使的范圍是指一般情況下，哪些情形法官應行使釋明權。就審判實務而言，它是釋明權制度中的一個最重要的問題。法官的釋明以書面或口頭方式貫穿于審判的全過程，但釋明權范圍過于寬泛，容易陷入職權主義；釋明權范圍過于狹窄，則不能彌補當事人主義的缺陷。（9）

 

1、在案件未進入庭審階段，法官在行使釋明權時，應根據證據規則，圍繞當事人訟爭的焦點，以謹慎而有限的中立方式引導當事人積極、全面地舉證，而不能過多地介入當事人之間的請求與答辯過程，更不能直接限制居于優勢的當事人。同時，應重視舉證通知書在指導當事人舉證中的作用，可因案制宜地設計相關文書樣式以備選用，并使之更具針對性和指導性。

 

2、證據交換中，如何引導當事人就爭議焦點進行舉證，是使證據交換不流于形式的關鍵。它不僅需要制定一套完善的證據交換的規則，同時要強化法官對當事人交換證據的指導，即證據交換中法官釋明權的行使，才能使證據交換的"度"得到較好的把握。筆者認為：在證據展示的過程中，法官有必要根據當事人對法律(包括實體與程序)的認知情況，適時地引導當事人按一定的順序進行交換證據，并對有關問題進行必要的釋明，這種釋明主要體現在對整個證據交換行為的指揮、監督方面。

 

對交換程序的簡要釋明，告知當事人交換的規則和順序，所出示證據的規格要求等等。這種釋明對于無律師代理的案件尤為必要。對交換行為的簡要釋明，它包括在當事人的主張不明確或有矛盾、不充分的情況下，法官可以依職權向當事人提出關于事實或法律上的質問，促請當事人提出證據，以明確己方的訴求；征詢當事人的意見，指導當事人有針對性地進行舉證，并對有異議的證據提出理由，或對有爭議的問題提出鑒定等等。

 

對交換后果的簡要釋明，即告知當事人已經交換并表示無異議的證據，非經法定程序不得隨意更改或撤銷其對證據發表的意見，庭審時法院也不再就此進行質證。當事人反悔的，法院一般不予重新調查，但有充分證據證明或對方當事人同意其反悔的除外。

 

另外，如屬于證據多或重大疑難案件應當進行證據交換的，一方當事人拒絕參加交換或未按規定時限提供證據交換的，視為其放棄舉證權利或承認對方的主張，庭審中不能再舉證。即使其能證明是出于某種客觀原因導致未能參加證據交換，也要承擔相應的訴訟費用及因此給對方當事人造成的損失。

 

3、訴訟中法官釋明權的行使。開庭階段的工作核心是通過質證、認證、辯論而認定相關事實，也為調解或調解不成而裁決奠定基礎，因而釋明權主要也是圍繞這個核心而運用的。此階段釋明權行使的內容主要包括：對確立訴訟請求的釋明；對確立訴訟爭點的釋明；舉證的釋明；對心證開示的釋明，心證開示包括事實認定的公開和法律見解的公開兩個方面。

 

訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。（10）此處的告知亦為訴訟中法官的釋明。筆者認為：告知的前提必須是在庭審完、合議庭就該問題進行合議后進行，但范圍只能限定在提示，即告知當事人經過庭審本案的法律關系的性質或民事行為的效力可能與其所主張的不同；告知應當庭作出，記錄在案，使雙方當事人都明了告知的內容。法官應當庭征詢當事人的意見，以便在當事人變更訴求的情況下，重新指定舉證期限；告知的方式應當采用征詢的口吻，內容應包括當事人是否要變更訴求，變更后需要多長的舉證期限等等。詢問的情況也應當庭記錄在案。

 

四、民事訴訟中證明責任分配的釋明

 

司法實踐中，法官在審理案件過程中，需要向當事人釋明的證明責任的分配主要有兩種特殊情況：證明責任的轉移和證明責任倒置。除法律有明確規定的情形，絕大多數而是依據自己對事物的公平正義理念即經驗法則來分配證明責任。在理論上，經驗法則屬于法官自由心證判斷的事項。（11）而經驗法則難以做到統一性和規范性。

 

法官在分配證明責任時，應當明確告知當事人一方對某一爭點承擔證明責任；并明確說明證明責任分配的理由。在有明確法律規則時，要向當事人一方闡明該規定的適用理由及該規定的含義。在沒有法律規定適用自由心證來分配證明責任的情況下，應明確自由心證的過程理由。

 

1、一般民事訴訟案件證明責任分配。法官在釋明中所依循的民事訴訟證明責任的分配法則為：凡主張權利或法律關系存在的當事人，必須對產生該權利或法律關系的法律事實負證明責任。不必對不存在阻礙權利或法律關系發生的事實負證明責任；存在阻礙該權利或法律關系發生的事實的證明責任由對方當事人負擔。凡主張原來存在的權利或法律關系已經或者應當變更或消滅的當事人，只須就存在變更或消滅權利或法律關系的事實負證明責任；不必進一步對不存在阻礙變更或消滅權利或法律關系的事實負證明責任；這類事實的存在也由對方當事人主張并負證明責任。（12）

 

2、證明責任倒置下的法官釋明。我國當前對實行民事訴訟證明責任倒置的規定，主要體在《民事訴訟法》、《最高人民法院關于民事訴訟證據原若干規定》中。從這些規定來看，我國民事訴訟中實行證明責任倒置主要有三大類：一是特殊侵權訴訟，依照《最高人民法院關于民事訴訟證據原若干規定》第四條，主要包括八大類民事侵權案件。二是常見的合同類案件，依照《最高人民法院關于民事訴訟證據原若干規定》第五條，對合同權利義務爭議案件、合同履行與否爭議案件、代理權爭議案件，三是勞動糾紛類案件，依照《最高人民法院關于民事訴訟證據原若干規定》第六條，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的。以上三類案件的證明責任分配問題，需要法官在決定具體案件的證明責任的分配時予以注意和分析使用，在釋明時，需要針對相對應的法條，向當事人作出解釋說明。

 

3、法官對無法律規定情況下證明責任的釋明。法官在訴訟中結合案件情況，根據公平原則和誠實信用原則，（13）通過"造法"方式確定了新的證明責任分配。即法官通過法官經驗法則進行自由裁量。此種情況下的法官裁量權，又可稱之為"一定幅度內的自由裁量權"。這里所指的"一定幅度"，便是在法律、司法解釋均無明文規定的前提下，依照公平原則和誠實信用原則對當事人舉證能力等因素的衡量幅度。行使這種幅度內相對自由的法官的裁量權，需要具備相當高度的專業素質與水平，嚴格審慎案件的具體情況，綜合當事人的舉證能力等多種客觀因素，才能對案件作出公平合理的裁判。在這種情況下，一個良知的法官不能以無法律為由拒絕裁判，他的合理選擇是像立法都那樣為當事人創設一種"準據法"。（14）運用其審判實踐中積累的經驗法則，充分發揮審判智慧，以達成當事人雙方心理上的平衡。

 

司法實踐中，啟動這種分配方式的前提是某一案件證明責任的分配不能根據現有法律、司法解釋找到具體可用的規定，在啟用這種機制時，法官必須遵守公平原則、誠實信用原則，結合當事人舉證能力、對危險領域的控制能力以及待征事實發生的蓋然性等因素，最大限度地減少自由裁量帶來的混亂及其他負面影響。法官運用經驗法則對案件的證明責任行使裁量權的過程中，應當對其所運用的具體的經驗法則予以釋明。因為經驗法則不同于自然科學法則、定理、公理，經驗法則并不是事物之間內在聯系的必然反映，只是一種具有蓋然性的外在聯系，一種按照歸納法所得出的判斷和結論。這種基于經驗法則的推論不并不能保證其絕對真實性。經驗法則在運用中需要要注意的是，一個特定的案件證明責任問題，往往涉及諸多經驗法則，而這些經驗法則并非都是支持同一推論的，在具體的情形中，經驗法則的運用有可能是矛盾和沖突的。由于證明責任是一種擬制或假定，即負有證明責任的一方當事人未能證明其主張的主要事實時，就擬制或假定該事實不存在，從而由其承擔不利后果，因此，法官在審理案件時應當盡可能窮盡證明方法，包括通過經驗法則認定事實，從而避免證明責任適用的簡單化。（15）而對于最終確認的證明責任分配所運用的經驗法則，不僅要就所采用的經驗法則予以釋明，甚至連為什么不采用其他的或對立的經驗法則也需要予以充分的釋明。

 

　

 

注釋：

 

（1） 江偉著：《民事訴訟法原理》，中國人民大學出版社1999年版，第197頁.

 

（2） 張衛平著：《推開程序理性之門》，法律出版社版2008年，第10頁。

 

（3） 張衛平著：《推開程序理性之門》，法律出版社版2008年，第10頁。

 

（4） 最高人民法院：《最高人民法院關于民事證據的若干規定》，2001年12月21日，第2條。

 

（5） 何家弘、劉品新著：《證據法學》，法律出版社2009年版，第303頁。

 

（6） 最高人民法院：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，2001年12月21日，第4條。

 

（7） 最高人民法院：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，2001年12月21日，第5條。

 

（8） 最高人民法院：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，2001年12月21日，第6條

 

（9） 江偉、劉敏 《論民事訴訟模式的轉換與法官的釋明權》 載陳光忠、江偉主編 《民事訴訟法論叢》第6卷第344頁。

 

（10） 最高人民法院：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，2001年12月21日，第35條。

 

（11） 張衛平著：《推開程序理性之門》，法律出版社版2008年，第204頁。

 

（12） 何家弘、劉品新著：《證據法學》，法律出版社2009年版，第303頁。

 

（13） 最高人民法院：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，2001年12月21日，第7條。

 

（14） 何家弘、劉品新著：《證據法學》，法律出版社2009年版，第306頁。

 

（15） 張衛平著：《推開程序理性之門》，法律出版社版2008年，第205頁。