摘要：

 

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)行政訴訟法學(xué)界對(duì)于具體行政行為合法性審查標(biāo)準(zhǔn)存在很大分歧，而對(duì)于不履行法定職責(zé)違法性的研究則更少。不履行法定職責(zé)案件行政機(jī)關(guān)在行為形態(tài)上與作為型違法行政有著本質(zhì)區(qū)別，且對(duì)相對(duì)人的權(quán)益影響方式也有所不同，因此本文將采取實(shí)證的方法，從現(xiàn)行法律入手，闡釋不履行法定職責(zé)違法性的要素，然而在堅(jiān)持理論上的三個(gè)要件的同時(shí)（存在職權(quán)依據(jù)、行政相對(duì)人提出申請(qǐng)、行政主體有履行能力而未履行），還是應(yīng)當(dāng)回歸相對(duì)人利益是否因行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)而受損這一實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行判斷，這點(diǎn)不僅為理解不履行法定職責(zé)違法的核心，也是解決實(shí)務(wù)中諸多難題的一把"金鑰匙"。

 

 

關(guān)鍵字：不履行法定職責(zé) 違法性 審查 利益受損

 

 

一、不履行法定職責(zé)概述

 

行政機(jī)關(guān)乃公權(quán)之行使者，依法履行職責(zé)是其所負(fù)公法上之義務(wù)，履行職責(zé)或依職權(quán)為之，或依行政相對(duì)人申請(qǐng)而為之。然通常行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)系針對(duì)行政相對(duì)人申請(qǐng)而不履行，即先有相對(duì)人申請(qǐng)，而行政機(jī)關(guān)明確表示拒絕履行或且已超過(guò)法定履行期限未履行抑或?qū)δ承┚o急事務(wù)拖延辦理。

 

行政機(jī)關(guān)實(shí)際擔(dān)當(dāng)著社會(huì)管理者的角色，在公共社會(huì)管理領(lǐng)域有對(duì)公民合法權(quán)益的照料義務(wù)，行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)方式通常是主動(dòng)的。但實(shí)際行政機(jī)關(guān)主動(dòng)管理不能處處到位，故立法賦予行政相對(duì)人可申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行特定職責(zé)的權(quán)利。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)，不僅違反公法上應(yīng)履行法定職責(zé)的作為義務(wù)，還有悖于公權(quán)不可處分原則。換句話說(shuō)，行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的可責(zé)難性在于行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)，違反了公法上的作為義務(wù)以及公權(quán)不可處分原則，也實(shí)際造成公民合法權(quán)益損害。

 

不履行法定職責(zé)行為特征多表現(xiàn)為消極不作為方式，所以人們通常稱之為：行政不作為。從概念學(xué)的意義上講，不作為和作為的概念相對(duì)應(yīng)，一個(gè)人的客觀行為狀態(tài)不是作為就是不作為，而正是這種看似邏輯非常周延的路徑，卻不能揭示行政機(jī)關(guān)是否履行法定職責(zé)案件的本質(zhì)，例如：甲途遇歹人搶劫，情急之下?lián)芡?span lang="EN-US">110，事發(fā)地點(diǎn)離派出所僅有五分鐘車(chē)程，而派出所民警拖怠職責(zé)至三十分鐘以后才到事發(fā)地點(diǎn)。從行為狀態(tài)上講，派出所出警行為屬于作為，而非不作為，可是其并未完全履行職責(zé)。故從外延上講，不履行法定職責(zé)的范圍應(yīng)該超過(guò)純粹行政不作為的范圍，此外，行政不作為即意味非法，此概念本身已包含違法的結(jié)果性判斷，并不能揭示司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)是否履行法定職責(zé)的審查過(guò)程。所以考查究行政機(jī)關(guān)是否依法履行職責(zé)，不能僅從行政機(jī)關(guān)是否有作為的行為狀態(tài)觀之，而應(yīng)深入實(shí)質(zhì)，審查行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)是否得到了有效履行。

 

綜上，行政不履行法定職責(zé)，本質(zhì)是行政相對(duì)人提出申請(qǐng)后，行政機(jī)關(guān)怠于履行法定職責(zé)，或明確拒絕履行，或拖延履行，或履行不到位，從而使得相對(duì)人利益得不到保護(hù)的一種違法性狀態(tài)。

 

二、不履行法定職責(zé)案件的審查要件

 

長(zhǎng)期以來(lái)，行政法學(xué)界對(duì)我國(guó)行政訴訟司法審查標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)存在很大的分歧，我國(guó)對(duì)于行政訴訟司法審查標(biāo)準(zhǔn)的研究也尚不成體系，而對(duì)于行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)案件合法性審查標(biāo)準(zhǔn)則研究的更少。不過(guò)，通說(shuō)認(rèn)為我國(guó)一般具體行政行為的審查標(biāo)準(zhǔn)是由《行政訴訟法》第5條和第54條所確立 。

 

《行政訴訟法》第5條規(guī)定："人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。"第54條規(guī)定："人民法院經(jīng)過(guò)審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：（一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序，判決維持。（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1、主要證據(jù)不足的；2、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；3、違反法定程序的；4、超越職權(quán)；5、濫用職權(quán)的。（三）被告不履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。（四）行政處罰顯失公正，可以判決變更。"正如上文所述，此標(biāo)準(zhǔn)為一般的具體行政行為合法性的審查標(biāo)準(zhǔn)，而并非不履行法定職責(zé)案件的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于不履行法定職責(zé)案件，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查：

 

（一）職權(quán)依據(jù)的前提存在

 

不履行法定職責(zé)案件中，被告必定存在法律、法規(guī)授權(quán)，如果沒(méi)有相應(yīng)法律授權(quán)，行政主體連職責(zé)都沒(méi)有，更何談不履行法定職責(zé)。再者，依照行政法定原則，如無(wú)法律明文授權(quán)，行政主體不得從事任何影響公民權(quán)利義務(wù)的行為，行政主體不作為自不會(huì)違法。行政職權(quán)來(lái)源于法，其行使也受法的約束，在滿足法律規(guī)定的條件下，行政主體必須作出特定的具體行政行為，行政主體不得放棄法定職權(quán)。實(shí)務(wù)中需要注意兩點(diǎn)：一是行政相對(duì)人申請(qǐng)的事項(xiàng)必須在行政主體的職權(quán)范圍內(nèi)，行政主體拒絕履行才構(gòu)成不履行法定職責(zé)；二是對(duì)于不是行政機(jī)關(guān)的組織，只要由法律的授權(quán)或者行政機(jī)關(guān)委托，也可以成為履行法定職責(zé)的行政主體，其不履行法定職責(zé)依然構(gòu)成違法。

 

（二）行政相對(duì)人提出申請(qǐng)

 

正如前文所述，行政主體在社會(huì)公共管理過(guò)程中，無(wú)法做到面面俱到，有的時(shí)候就需要由相對(duì)人提出相應(yīng)的申請(qǐng)，而履行特定的職責(zé)。實(shí)際《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第4條規(guī)定："在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)的證據(jù)材料。但有以下的情形除外：（一）被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的；（二）原告因被告受理申請(qǐng)的登記制度不完備等正當(dāng)理由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說(shuō)明的。"由以上規(guī)定可見(jiàn)，行政相對(duì)人提出申請(qǐng)是啟動(dòng)不履行法定職責(zé)審查的重要步驟。此外，應(yīng)當(dāng)注意，實(shí)踐中行政相對(duì)人要求行政機(jī)關(guān)對(duì)他人采取行政處罰，而行政機(jī)關(guān)沒(méi)有處罰，行政機(jī)關(guān)是否構(gòu)成不履行法定職責(zé)，似有疑問(wèn)？相對(duì)人之申請(qǐng)應(yīng)以維護(hù)自身合法權(quán)益為必要，行政機(jī)關(guān)行使處罰權(quán)系其依職權(quán)而為，與申請(qǐng)人并無(wú)直接利害關(guān)系，申請(qǐng)人不因此而取得訴訟資格。

 

（三）行政主體有履行能力而未履行

 

1、行政主體有能力履行

 

有履行能力指的是行政主體于行政相對(duì)人提出申請(qǐng)時(shí)，能夠作出相應(yīng)具體行政行為，而不具備不可抗力以及事實(shí)履行不能的情況。例如，時(shí)下南方暴雨成災(zāi)，已具備不可抗力之情事，應(yīng)該可以成為排除不履行法定職責(zé)的事由。此外，如果行政相對(duì)人申請(qǐng)時(shí)尚可以為特定的履行，但是因未及時(shí)履行造成履行已無(wú)實(shí)際意義，對(duì)此我國(guó)行政訴訟法解釋第57條，做出了明確規(guī)定，應(yīng)該構(gòu)成不履行法定職責(zé)，可以判決確認(rèn)違法。

 

2、行政主體未履行的行為方式及審查方法

 

未履行法定職責(zé)是一種義務(wù)未履行的法律狀態(tài)，而非不作為的行為狀態(tài)，所以未履行包括明確拒絕履行且超過(guò)法定期限未履行、拖延履行指行政機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)未明確規(guī)定履行期限的有關(guān)事項(xiàng)故意拖延辦理或者對(duì)于某些緊急事項(xiàng)不及時(shí)辦理，以及履行不到位，行政主體采取的行政保護(hù)措施弱于相對(duì)人的合法請(qǐng)求。行政相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)，要求其履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)或者拒絕履行，且在法定期間內(nèi)未履行職責(zé)本屬常見(jiàn)，構(gòu)成不履行法定職責(zé)，亦為通說(shuō)所認(rèn)可。然筆者這里所要著重強(qiáng)調(diào)的是履行不到位的情形，履行不到位也應(yīng)屬不履行法定職責(zé)的情形。例如：某個(gè)體戶經(jīng)營(yíng)KTV，影響到周邊群眾晚間休息，周邊群眾請(qǐng)求環(huán)保部門(mén)責(zé)令其停止?fàn)I業(yè)，以保障正常休息生活，而環(huán)保部門(mén)僅對(duì)KTV業(yè)主進(jìn)行了行政處罰，而未責(zé)令停止?fàn)I業(yè)。此種情形，相對(duì)人有權(quán)提起要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的行政訴訟，要求法院保護(hù)其受損的合法權(quán)益。

 

我國(guó)行政訴訟法第2條規(guī)定："公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟"。行政機(jī)關(guān)未履行法定職責(zé)，本質(zhì)上侵害了行政相對(duì)人本應(yīng)維護(hù)的合法權(quán)益。我們可以利用利益衡量的方法，通過(guò)審查行政相對(duì)人受損利益是否得到填補(bǔ)，從而清楚地判斷出法定職責(zé)有否被履行。

 

行政機(jī)關(guān)未履行法定職責(zé)應(yīng)是作為義務(wù)未履行的法律狀態(tài)，因而審查行政機(jī)關(guān)是否履行法定職責(zé)，應(yīng)從行政相對(duì)人的訴求著手，查究行政機(jī)關(guān)是否存在公法上的作為義務(wù)，然后再審查行政機(jī)關(guān)履行措施是否適合履行作為義務(wù)，同時(shí)，以行政相對(duì)人受損利益是否得到填補(bǔ)，作為考察行政機(jī)關(guān)履行措施是否到位的尺度。堅(jiān)持這雙重標(biāo)準(zhǔn)可以有效地解釋許多行政機(jī)關(guān)雖有作為但實(shí)際構(gòu)成未履行法定職責(zé)的現(xiàn)象，同時(shí)也可督促行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步認(rèn)真作為依法行政。

 

三、成立不履行法定職責(zé)的再談?dòng)?span lang="EN-US">

 

行政機(jī)關(guān)是否履行法定職責(zé)，往往以實(shí)體法規(guī)定的義務(wù)是否被履行作為判斷依據(jù)。而不履行法定職責(zé)案與其他違法行政案件相比，行為模式更多表現(xiàn)為不作為。因此，與作為型行政違法相比，不履行法定職責(zé)案在違法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，與《行政訴訟法》第54條規(guī)定所行政具體行政為合法性的審查標(biāo)準(zhǔn)有所不同，應(yīng)著力區(qū)分。

 

不履行職責(zé)案件與作為型行政違法案件區(qū)別在于：作為型違法因行政機(jī)關(guān)違法的具體行政行為致相對(duì)人利益侵損，訴訟目的旨在撤銷(xiāo)抑或改變違法行為消滅不利影響；而不履行法定職責(zé)訴訟的目的則在于促使行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，維護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益。因而在不履行法定職責(zé)案件探討過(guò)程中，程序合法的要求要比作為型具體行政行為要低，同時(shí)對(duì)于行政機(jī)關(guān)是否有履行行為，更應(yīng)采取利益衡量的方法。下面，筆者將對(duì)影響不履行職責(zé)案的兩種常見(jiàn)的要素進(jìn)一步探討：

 

（一）程序履行與實(shí)體履行

 

行政相對(duì)人向行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，要求履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)的履行過(guò)程應(yīng)該包括兩個(gè)方面：一是程序上的履行，相對(duì)人提出申請(qǐng)后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)將受理及處理的情況告知相對(duì)人；二是實(shí)體上的履行，行政機(jī)關(guān)依照相對(duì)人的申請(qǐng)履行了法定職責(zé)。行政機(jī)關(guān)往往會(huì)出現(xiàn)四種不同的結(jié)果：1、程序上既未答復(fù)相對(duì)人，也不根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)作出具體行政行為；2、程序上答復(fù)相對(duì)人，但在實(shí)體上并未履行法定職責(zé)；3、程序上雖未答復(fù)相對(duì)人，但實(shí)體上已經(jīng)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，作出具體行政行為；4、程序上既答復(fù)了相對(duì)人，實(shí)體上也依照相對(duì)人的申請(qǐng)做出了具體行政行為。無(wú)疑，唯一完全合法的情形是第四種情況，第一種和第二種情況下，如果相對(duì)人的請(qǐng)求能夠找到法律依據(jù)支持，無(wú)疑行政機(jī)關(guān)構(gòu)成不履行法定職責(zé)。但是對(duì)于第三種情況，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)衡諸相對(duì)人訴訟目的，尋求利益保護(hù)若能與行政機(jī)關(guān)實(shí)際作為合致，一般情況下應(yīng)肯定其合法性，對(duì)具體行政行為中的不作為瑕疵予以排除。若程序上不作為的瑕疵對(duì)于具體行政行為的效力產(chǎn)生實(shí)際影響，應(yīng)予補(bǔ)正，如不能補(bǔ)正，則應(yīng)判定行政機(jī)關(guān)未履行法定職責(zé)成立。

 

程序上的未履行固然屬于行政機(jī)關(guān)依法行政過(guò)程中存在的瑕疵，但是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)案件中，核心卻在于行政機(jī)關(guān)未履行法定義務(wù)，導(dǎo)致相對(duì)人權(quán)益受損。如果片面地追求程序上的完美，則可能與不履行法定職責(zé)案件中所要保護(hù)的利益漸行漸遠(yuǎn)。且程序正當(dāng)?shù)脑瓌t告訴我們：行政機(jī)關(guān)的決定對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生不利影響時(shí)，必須聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)，不能片面地認(rèn)定事實(shí)，剝奪對(duì)方辯護(hù)的權(quán)利。在不履行法定職責(zé)案件的訴訟中，首先，行政機(jī)關(guān)的程序上的不作為、實(shí)體上作為，并不對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生不利影響，其次，這種程序上的瑕疵并沒(méi)有直接剝奪相對(duì)人辯護(hù)的權(quán)利，因此，程序上未履行并不當(dāng)然地導(dǎo)致不履行法定職責(zé)成立。

 

（二）時(shí)間對(duì)于構(gòu)成不履行法定職責(zé)的影響

 

當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)需于符合法定期間內(nèi)作出具體行政行為，若行政相對(duì)人于法定期間超過(guò)后向法院提起訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，自不待言，行政機(jī)關(guān)構(gòu)成未依法履行職責(zé)；若行政機(jī)關(guān)超過(guò)法定的期間，但于對(duì)人提出訴訟前，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的情況，此時(shí)行政機(jī)關(guān)是否構(gòu)成不履行法定職責(zé)殊值疑問(wèn)。有人認(rèn)為既然行政機(jī)關(guān)違法了法定程序中關(guān)于期間的規(guī)定即構(gòu)成行政違法。此種觀點(diǎn)值得商榷，程序正義固然為現(xiàn)代行政法所遵循的一重要原則，然而我們也發(fā)現(xiàn)，不履行法定職責(zé)的案件類(lèi)型實(shí)際已弱化行政程序的要求，反觀法定職責(zé)已經(jīng)被履行，此時(shí)訴訟已無(wú)多大意義；其次，與程序正義對(duì)立的價(jià)值是行政效率，若因程序上的瑕疵，否定行政機(jī)關(guān)已履行法定職責(zé)的事實(shí)，勢(shì)必減損行政公信力；再次，衡諸相對(duì)人的利益狀態(tài)，既然其受損的利益狀態(tài)已得到彌補(bǔ)，如果還允許相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)中的瑕疵提出責(zé)難，最終可能導(dǎo)致利益天平的失衡。

 

綜上可見(jiàn)，對(duì)于不履行法定職責(zé)案中的違法性分析不宜采取與作為型行政具體行政行為的相同標(biāo)準(zhǔn)，正是因?yàn)槠鋵?duì)相對(duì)人利益影響程度和方式的不同，使得我們?cè)趯彶樾姓C(jī)關(guān)是否有不履行法定職責(zé)之情事時(shí)，更應(yīng)回歸相對(duì)人的利益是否因行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)而受損這一要件進(jìn)行判斷，這樣方能保障在維護(hù)程序公正與追求效率之間，以及行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人尋求某種合理的平衡。