[摘要]

 

現(xiàn)代憲政運(yùn)動(dòng)的發(fā)展和我國(guó)改革深化的國(guó)情實(shí)踐,已經(jīng)尖銳地提出了這樣一個(gè)問(wèn)題:憲法能否司法運(yùn)用。即法院能否根據(jù)憲法的規(guī)定來(lái)處理案件,這就必然涉及到憲法的司法適用問(wèn)題。我國(guó)《行政訴訟法》第 54條雖然確立了我國(guó)行政訴訟的一項(xiàng)特有原則--合法性審查原則，即人民法院原則上對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，但是人民法院能否對(duì)行政行為的合憲性進(jìn)行審查，并沒(méi)有明確規(guī)定。由于歷史和認(rèn)識(shí)的原因，法院對(duì)"合法性"均作狹義理解，司法領(lǐng)域中"虛置"憲法。本文以行政行為司法審查的依據(jù)作為切入點(diǎn)，建議應(yīng)明確將"依據(jù)憲法"作為合法性審查原則的標(biāo)準(zhǔn)之一。

 

 

一、我國(guó)合法性審查原則與憲法適用的現(xiàn)狀

 

我國(guó)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定："人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查"。我國(guó)行政訴訟立法首次使用"審查"一詞明顯借鑒了國(guó)外對(duì)"司法審查"的規(guī)定。我國(guó)有的學(xué)者將司法審查定義為"是國(guó)家通過(guò)司法機(jī)關(guān)對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)行使國(guó)家權(quán)力的活動(dòng)進(jìn)行審查，對(duì)違法活動(dòng)通過(guò)司法活動(dòng)予以糾正，并對(duì)由此給公民、法人權(quán)益造成的損害給與相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度。" 我國(guó)現(xiàn)行的司法審查制度是通過(guò)行政訴訟活動(dòng)來(lái)實(shí)施的，把中國(guó)的行政訴訟制度用司法審查制度來(lái)表達(dá)，更能體現(xiàn)人民法院在監(jiān)督行政權(quán)方面的主動(dòng)性和權(quán)威性。

 

我國(guó)對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒國(guó)外司法審查標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。人們普遍認(rèn)為，該54條規(guī)定確立了我國(guó)行政訴訟的一項(xiàng)特有原則--合法性審查原則，即人民法院原則上對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，但是這里，人民法院能否對(duì)行政行為的合憲性進(jìn)行審查，并沒(méi)有明確規(guī)定。

 

合法性審查前提下的審查標(biāo)準(zhǔn)：權(quán)限、程序正當(dāng)和適法正確標(biāo)準(zhǔn)。 關(guān)于適法正確，它強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)，所依據(jù)或適用的法律、法規(guī)、規(guī)章，必須符合法律優(yōu)位、法律保留和法律沖突解決的一系列原則。應(yīng)該承認(rèn)，由于立法的日益增多，加之立法主體的多元化，導(dǎo)致法律規(guī)范之間的沖突、抵觸、不一致、不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，從而影響著國(guó)家法治的統(tǒng)一，動(dòng)搖著法律在人們心中的權(quán)威地位。相對(duì)應(yīng)地，這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法院的審查依據(jù)也有一定的要求。和我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定的"以法律法規(guī)為依據(jù)"、"參照適用規(guī)章"的規(guī)定相比，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)排除了"憲法適用"的效力。這與我國(guó)進(jìn)行的憲政體制改革和加入WTO后國(guó)際慣例的需要是相沖突的。

 

二、西方國(guó)家憲法的司法適用情況

 

1、英美法系：在當(dāng)代西方國(guó)家，憲法具有直接效力即直接作為司法判斷的依據(jù)是一種普遍現(xiàn)象，在英美法系國(guó)家，它們的憲法是具有直接效力的。英國(guó)沒(méi)有憲法典，可以由法院直接適用的憲法性法律，包括1215年大憲章、1628年權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)、1676年人身保護(hù)律、1689年權(quán)利法案等均為憲法的核心內(nèi)容；憲法性判例本身是司法判決的產(chǎn)物并作為先例拘束下級(jí)法院。

 

美國(guó)是世界上第一個(gè)成文憲法的國(guó)家。在制憲之初，美國(guó)人就繼承了普通法傳統(tǒng)，賦予憲法以直接效力。從美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判例來(lái)看，許多為對(duì)憲法的直接適用。1801年的馬伯里訴麥迪遜案更確立了法院對(duì)法律的合憲性進(jìn)行審查的先例。

 

這一先例所確立的司法審查制度，現(xiàn)在已被世界上近40個(gè)國(guó)家所仿效。美國(guó)的聯(lián)邦法院體系實(shí)際上構(gòu)成了捍衛(wèi)公民"憲法權(quán)利"的司法體系；任何公民都可以違反憲法為由，起訴相關(guān)的州政府和聯(lián)邦政府。美國(guó)法院成了捍衛(wèi)憲法原則，解決憲法層次沖突的司法實(shí)體。這不能不是美國(guó)社會(huì)相對(duì)成功的重要原因之一。

 

2、大陸法系：1949年聯(lián)邦德國(guó)基本法第1條第3款明確規(guī)定："下列基本權(quán)利作為可直接實(shí)施的法律，使立法、行政和司法機(jī)構(gòu)承擔(dān)義務(wù)"。該法第18條規(guī)定基本權(quán)利喪失和喪失的程度由聯(lián)邦憲法法院宣告。第19條第4款規(guī)定任何人的權(quán)利如果遭到公共機(jī)關(guān)的侵犯，可向法院提出訴訟。這些憲法條文明白無(wú)誤地告訴人們：憲法的基本權(quán)利具有直接效力，具有可訴性。這開(kāi)創(chuàng)了德國(guó)憲政和法治國(guó)的歷史時(shí)代。

 

法國(guó)1791年憲法確立了三權(quán)分立原則，法院無(wú)權(quán)對(duì)立法和行政行為的合憲性作出裁斷。后來(lái)法國(guó)一是擴(kuò)充行政系統(tǒng)內(nèi)行政法院的權(quán)力，以行政法院直接適用憲法規(guī)范行政行為；二是建立憲法委員會(huì)，以憲法委員會(huì)直接實(shí)施憲法。法國(guó)現(xiàn)行憲法(第五共和國(guó)憲法)第62條規(guī)定憲法委員會(huì)對(duì)法律的合憲性進(jìn)行審查。

 

三、我國(guó)憲法的司法適用性問(wèn)題

 

1．我國(guó)司法領(lǐng)域中"虛置"憲法的原因

 

在中華人民共和國(guó)五十多年的憲法史上，始終存在著在任何一個(gè)實(shí)行法治的國(guó)家所沒(méi)有的怪異現(xiàn)象：一方面憲法在我國(guó)法律體系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我國(guó)的司法實(shí)踐中被長(zhǎng)期"虛置"，沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)際的法律效力。導(dǎo)致人們都覺(jué)得"憲法好是好，就是用不上"，這就是我國(guó)憲法在法律適用過(guò)程中面臨的尷尬處境。造成這種狀況的主要原因有兩個(gè)：一是認(rèn)識(shí)上的原因，人們通常認(rèn)為憲法本身具有高度的抽象性、原則性和政治性。憲法規(guī)定的是國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，是對(duì)國(guó)家制度、經(jīng)濟(jì)制度、社會(huì)制度以及公民的基本權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定；憲法是各種政治力量實(shí)際對(duì)比關(guān)系的表現(xiàn)，是治國(guó)安邦的總章程。基于這種認(rèn)識(shí)，在司法實(shí)踐中，法院一般將依據(jù)憲法制定的普通法律法規(guī)作為法律適用的依據(jù)，而不將憲法直接引入訴訟程序。二是與最高人民法院曾經(jīng)對(duì)此問(wèn)題所作的司法解釋有關(guān)。最高人民法院分別于1955年和1986年所作的司法批復(fù)，通常被理解為 我國(guó)憲法不可以進(jìn)入法院的具體適用之中。1955年7月30日《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援用憲法作為論罪科刑的依據(jù)復(fù)函》和1986年10月28日《關(guān)于人民法院制作的法律文書(shū)應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》。

 

我國(guó)法院長(zhǎng)期以來(lái)在法律文書(shū)中拒絕直接引用憲法作為裁判案件的依據(jù)，就是因?yàn)閷?duì)相關(guān)司法解釋存在著僵化的理解。其實(shí)，1955年的《批復(fù)》只是規(guī)定"不宜"引用憲法，并沒(méi)有徹底否定對(duì)憲法的直接援引；同時(shí)，該《批復(fù)》僅針對(duì)刑事案件，沒(méi)有規(guī)定在民事和行政案件的裁判文書(shū)中不能引用憲法。1986年的《批復(fù)》只是指明了法院可以直接援引的法律規(guī)范性文件，對(duì)人民法院是否可以引用憲法規(guī)定判案，該《批復(fù)》既沒(méi)有肯定，也沒(méi)有否定，采取了回避態(tài)度。

 

憲法作為最高法，與其他部門(mén)法一樣，具有法律的一般屬性，如規(guī)范性、強(qiáng)制性、可操作性、可訴性等。"既然憲法的法律程序是合法的，其結(jié)構(gòu)又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一樣，憲法也理所當(dāng)然地具有直接法律效力。" 憲法的司法適用性是實(shí)現(xiàn)公民基本權(quán)利的極其重要的一環(huán)。"憲法通過(guò)司法活動(dòng)予以適用，是當(dāng)代憲法發(fā)展的趨勢(shì)劃一。" 實(shí)現(xiàn)憲法的司法適用性，是世界各國(guó)憲政實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的必然選擇。

 

近年來(lái)，隨著我國(guó)社會(huì)政治生活的發(fā)展變化和公民權(quán)利意識(shí)的不斷增強(qiáng)，公民因在憲法所享有的基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的糾紛大量涌現(xiàn)。這些涉及憲法問(wèn)題的糾紛在普通法律規(guī)范中一般缺乏具體適用的根據(jù)。這樣，審判機(jī)關(guān)在訴訟過(guò)程中將憲法引入司法程序，使之直接成為法院裁判案件的法律依據(jù)，就顯得十分必要和迫切。

 

被譽(yù)為"憲法第一案"的齊玉苓案終審判決基于最高人民法院的批復(fù)。該批復(fù)是最高人民法院第一次對(duì)公民因憲法基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的法律適用問(wèn)題進(jìn)行的司法解釋。它的出臺(tái)，改變了長(zhǎng)期以來(lái)人們存在的 "憲法好是好，就是用不上"的觀念。人們普遍認(rèn)為"這是全國(guó)首例以司法手段保護(hù)憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利案件，開(kāi)創(chuàng)了憲法司法化的先河"，"通過(guò)訴訟激活了憲法文本"，為我國(guó)落實(shí)憲法上的基本權(quán)利提供了模式。這意味著憲法規(guī)定的公民受教育的基本權(quán)利可以通過(guò)訴訟程序獲得司法救濟(jì)，憲法可以作為法院判案的直接法律依據(jù)。

 

當(dāng)然，就理論上而言，既然受教育權(quán)被侵犯的案件，可以援引憲法，通過(guò)民法方法進(jìn)行救濟(jì)，也就意味著，公民在憲法上所享有的基本權(quán)利還可以通過(guò)采取行政法以及其他法律的方法進(jìn)行救濟(jì)，這為公民基本權(quán)利的司法救濟(jì)開(kāi)辟了新的途徑。該批復(fù)可以說(shuō)開(kāi)創(chuàng)了憲法直接作為中國(guó)法院裁判案件的法律依據(jù)的先河。

 

2、適用憲法的理論依據(jù)

 

法院為什么應(yīng)以憲法為審查標(biāo)準(zhǔn)呢？這是基于權(quán)力所有者--人民對(duì)法院的角色期待。首先，法院適用憲法是實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)的民主政治義務(wù)。憲法是以人民主權(quán)為邏輯預(yù)設(shè)的，通常被稱(chēng)為人權(quán)保障書(shū)。誠(chéng)然，憲法是國(guó)家的根本大法，憲法的許多內(nèi)容都有相應(yīng)的法律法規(guī)加以具體化，人民法院只要直接適用這些法律法規(guī)就能解決糾紛。但不可否認(rèn)，憲法中也有不少內(nèi)容并沒(méi)有相應(yīng)的法律法規(guī)加以落實(shí)。據(jù)姜明安教授統(tǒng)計(jì)，我國(guó)憲法共規(guī)定了18項(xiàng)公民的基本權(quán)利，其中有9項(xiàng)尚無(wú)法律法規(guī)加以具體化。 當(dāng)公民這部分憲法權(quán)利遭到侵害訴至法院時(shí)，由于法院負(fù)有裁判糾紛的憲法義務(wù)，法院既不能將這些案件拒之門(mén)外，也不能以尚無(wú)具體的法律規(guī)定為由拒絕裁判，法院就只能直接適用憲法的有關(guān)規(guī)定來(lái)裁判此類(lèi)案件。否則，"基本權(quán)利就不僅不是基本權(quán)利，甚至不是權(quán)利。" 在行政法領(lǐng)域，當(dāng)國(guó)家權(quán)力的行使脫離憲法的規(guī)范侵犯人民的權(quán)利時(shí)，作為人民主權(quán)派生物的司法審查權(quán)，就必須按照憲法的要求去制約國(guó)家權(quán)力、保護(hù)人民權(quán)利。從公民的角度而言，提起行政訴訟是人民行使主人對(duì)公仆進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。這既是人民主權(quán)的要求，也是制憲的使然。否則，國(guó)家權(quán)力就得不到制約，人民權(quán)利就得不到保障。

 

其次，作為公民的基本權(quán)利--訴權(quán)，使法院產(chǎn)生適用憲法以伸張正義的義務(wù)。憲法除了記載各種各樣的人權(quán)之外，還將公民的救濟(jì)申請(qǐng)權(quán)記載為公民的訴權(quán)。我國(guó)憲法第41條中規(guī)定："中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，……"它是一種保障性權(quán)利，公民的訴權(quán)必然派生出一項(xiàng)保障公民人權(quán)的國(guó)家義務(wù)。我國(guó)憲法第123條又規(guī)定："中華人民共和國(guó)人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)。"這表明此義務(wù)通過(guò)憲法加于司法機(jī)關(guān)。所以當(dāng)公民憲法上的權(quán)利受到侵犯，公民行使訴權(quán)請(qǐng)求公正解決糾紛時(shí)，無(wú)論這種權(quán)利有無(wú)具體的法律加以落實(shí)，法院都有責(zé)任打開(kāi)憲法，啟動(dòng)憲法賦予的審判權(quán)，并依據(jù)憲法對(duì)糾紛作出公正的裁判。因?yàn)榉ㄔ罕Ｕ瞎駲?quán)利的義務(wù)并不依賴(lài)于具體法律的賦予，而是公民訴權(quán)的伴生物。只要公民行使訴權(quán)，就啟動(dòng)了法院的適用憲法的義務(wù)。否則，公民的訴權(quán)就得不到實(shí)現(xiàn)或得不到完全實(shí)現(xiàn)，憲法記載的各種各樣的人權(quán)就部分成為或全部成為美麗的謊言。憲法規(guī)范堪稱(chēng)人權(quán)保護(hù)的最后一道防線，既然司法被譽(yù)為社會(huì)正義的最后一道防線，那么適用憲法進(jìn)行司法審查就不僅是合理的而且是不可缺少的。

 

最后，憲法適用是世界主要國(guó)家的普遍做法，由法院適用憲法審理憲法權(quán)利案件，不僅符合國(guó)際慣例和社會(huì)進(jìn)步，而且也符合中國(guó)國(guó)家體制。人民法院審理憲法權(quán)利案件，既可將憲法規(guī)范與其他法律條文一并引用，也可適用憲法精神和原理及其他法律條文。如田永訴北京科技大學(xué)一案，法院在判決理由中指出："﹍﹍按退學(xué)處理，涉及到被處理者的教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，做出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該決定直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理者本人提出申辯意見(jiàn)。北京科技大學(xué)沒(méi)有照此辦理，忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理不具有合法性"。人民法院在對(duì)北京科技大學(xué)行政行為進(jìn)行審查時(shí)，所依據(jù)的不是某一部制定法，而是"從充分保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)"。

 

四、將"依據(jù)憲法"作為審查依據(jù)，確立憲法的司法適用性的意義建國(guó)以來(lái)，我國(guó)一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另-方面又好像全國(guó)上下都不存在違憲行為。 實(shí)際情況并非如此，而是因?yàn)閼椃ㄈ狈唧w的適用性導(dǎo)致對(duì)違憲行為不能及時(shí)進(jìn)行糾正。現(xiàn)在，我國(guó)已明確確立建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，中國(guó)社會(huì)對(duì)法制的依賴(lài)性越來(lái)越強(qiáng)，最終又有賴(lài)于憲法的有效實(shí)施。但是，如果在此過(guò)程中，憲法對(duì)政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活諸方面不能發(fā)揮應(yīng)有的調(diào)整和規(guī)范作用，不能建立有效正常的憲法秩序，不能樹(shù)立起憲法的權(quán)威，則法治社會(huì)不過(guò)是可想而不可及的理想而已。確立憲法的司法適用性，是強(qiáng)化憲法實(shí)施的基礎(chǔ)，是憲法的生命所在。

 

第一，憲法司法化是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的必然要求。因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定的內(nèi)容涉及的是對(duì)國(guó)家社會(huì)生活和政治生活具有全局意義的問(wèn)題。如果憲法不能進(jìn)入司法程序，直接成為法院審理案件的法律根據(jù)，那么一旦在這些對(duì)國(guó)家至關(guān)重大的問(wèn)題上產(chǎn)生爭(zhēng)議，就必然會(huì)出現(xiàn)無(wú)法可依的局面。這不僅不能保障公民在憲法上所享有的基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，而且會(huì)喪失憲法的應(yīng)有權(quán)威和尊嚴(yán)。依法治國(guó)最起碼的要求就是依憲治國(guó)，如果憲法規(guī)定的內(nèi)容不能在司法領(lǐng)域得到貫徹落實(shí)，那么就不能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定和繁榮，也不可能真正進(jìn)人法治社會(huì)。

 

第二，憲法司法化是強(qiáng)化憲法法律效力的需要。憲法作為其他法律規(guī)范的"母法"，其法律效力除部分通過(guò)其他法律規(guī)范而間接實(shí)施外，還有很多內(nèi)容沒(méi)有在普通法律規(guī)范中體現(xiàn)出來(lái)，如果不將憲法引入司法程序，那么這些內(nèi)容將無(wú)法在司法實(shí)踐中具體實(shí)現(xiàn)。我國(guó)自改革開(kāi)放后，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定了大量的法律規(guī)范來(lái)調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系，與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律體系已初步形成。然而，憲法中規(guī)定的一些內(nèi)容仍然沒(méi)有在普通法律法規(guī)中得以具體化，這使得普通法律法規(guī)的內(nèi)容不具有憲法本身所具有的涵蓋力。在這種情況下，如果將憲法排除在司法領(lǐng)域之外，必然會(huì)弱化憲法的法律效力。

 

第三，憲法司法化是司法機(jī)關(guān)審理案件的內(nèi)在要求。在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，不斷出現(xiàn)大量的新型社會(huì)關(guān)系。在此過(guò)程中，必然會(huì)產(chǎn)生一些新的社會(huì)矛盾和社會(huì)沖突。行使國(guó)家審判權(quán)的司法機(jī)關(guān)作為糾紛的最終處理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)對(duì)這些新型的矛盾和沖突進(jìn)行解決。但是，由于普通法律規(guī)范的內(nèi)容一般比較具體，其所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍比較狹小，往往無(wú)法為這些新型法律關(guān)系的處理提供明確的法律依據(jù)。而憲法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有高度的原則性和概括性，能夠適應(yīng)社會(huì)關(guān)系不斷發(fā)展變化的要求。這樣，如果將憲法引入訴訟程序，把它作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的直接法律依據(jù)，就可以彌補(bǔ)普通法律規(guī)范的缺陷和漏洞，對(duì)各種法律關(guān)系進(jìn)行全方位的調(diào)節(jié)。

 

從我國(guó)司法實(shí)踐的走向來(lái)看，最高人民法院就公民因憲法規(guī)定的基本權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的糾紛的法律適用問(wèn)題所作的批復(fù)無(wú)疑是中國(guó)憲法司法化的一個(gè)起點(diǎn)，將進(jìn)一步推動(dòng)我國(guó)憲法司法化的進(jìn)程。憲法應(yīng)該同普通法律一樣，成為保護(hù)公民權(quán)利的具體法律依據(jù)之一。尤其是由于憲法條文具有最高的權(quán)威性、高度的．原則性和內(nèi)容的廣泛性，具有普通法律所不具有的概括性和抽象性的優(yōu)點(diǎn)，能夠解決普通法律所保護(hù)的公民權(quán)利相對(duì)固定和現(xiàn)實(shí)生活中公民權(quán)利不斷擴(kuò)張之間的矛盾。