長期以來，作為啟動強制執行的前置必經程序的執行通知書飽受理論界和實務界的雙重詬病，其實踐運作的實際效果使其尷尬地成為了"逃債通知書"。新民訴法對于執行通知制度的修改弱化了執行通知書的程序性作用，體現了對規避執行、惡意逃債的有效應對，彰顯了立法機關破解執行難的堅定決心。然而凡事過猶不及，大刀闊斧式的改革必然引起理性的擔憂：大改所帶來的負面效應如何克服。本文以我國的執行通知的制度沿革為切入點，分析其改革背后所透露的立法取向及可能帶來的負面效果，并從實踐層面就建立完善的立即執行體系提出意見。

 

一、我國執行通知制度立法改革的漸進過程。

 

我國1991年《民事訴訟法》關于執行通知制度規定如下："執行員接到申請執行書或移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，責令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執行。"由此可見，1991年民訴法將執行通知置于啟動執行程序的必要條件的重要地位，即執行員必須首先向被執行人發出執行通知。另外人為地在執行通知與強制執行之間設定了指定履行期間，只有在被執行人接到執行通知之后未在制定期間履行的，執行員方可進行強制執行。

 

基于對既判力理論的重大侵犯、客觀上給予被執行人逃避執行的機會、嚴重限制人民法院的執行主動權等諸多不良效果的考慮，2007年民訴法修正案對執行通知制度作出重大修改，增加規定："被執行人不履行法律文書確定的義務，并有可能隱匿、轉移財產的，執行員可以立即采取強制執行措施。"這一立法變化一定程度上削弱了執行通知的程序性作用，有條件地賦予了執行機構的立即強制執行權，讓執行實務界拍手稱快。

 

相對于2007民訴法年修正案的小心翼翼，新民訴法修正案對于執行通知的修改可謂大刀闊斧，新民訴法修正案刪除了發出執行通知后責令履行期間的規定，也刪除了有條件立即強制執行的規定，直接規定為："執行員接到申請執行書或者移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，并可以立即采取強制措施。"這一修改充分賦予了執行機構立即執行的自由裁量權和主動實施權，極大地弱化了執行通知的程序作用。

 

二、執行通知制度改革過程體現的三大趨勢。

 

執行程序涵蓋了不同類型的參與主體，各種執行措施采取過程中極有可能觸碰不同參與主體甚至案外人利益。因此在執行程序中，各方面利益縱橫交織、錯綜復雜，如何合理設定執行機構的角色定位，妥善處理各方利益關系成為關鍵。縱觀新民訴法修正案，以執行通知為例，立法者清晰地傳達了三大重要思想。

 

1、執行機構的角色定位--執行權的準職權主義。執行程序中執行機構以執行生效法律文書為天職，以確保被執行人履行義務為己任，在國家強制力的保證之下，窮盡一切執行措施實現申請人的合法權益。相對于審理程序的中立性、被動性、多向性，執行程序更多地體現出職權性、主動性、單向性。近年來，各級法院陸續掀起一股全員能動執行的思潮，強調構建立、審、執三位一體的全局一盤棋、全員共執行的"大執行"網絡，彰顯了執行實務界對于破解執行難的巨大決心，體現了其對于自身執行實施的職權主義定位。新民訴法修正案中刪除了執行通知中關于指定履行期間的規定，賦予了執行機構自由裁量是否立即啟動強制執行程序的權力，體現了立法者對于實務界的立法回應。

 

2、當事人的利益關系處理--債權人中心主義。 "民事訴訟，為使兩造當事人各盡攻擊防御之能事，以期裁判之公平，故采當事人平等主義。強制執行，當事人之權利義務，業已確定，為迅速實現債權人之權利，自應偏重債權人利益之保護，不宜使債權人與債務人處于同等之地位。故采當事人不平等主義。" 民事執行制度的目的在于糾紛通過訴訟等形式解決以后，進一步實現法律文書所確定的債權人的權利，使法律文書的權威性得以彰顯，其本身就是一個"不等腰三角形"的結構模式。因而債務人具有履行生效法律文書所確定的義務，無權要求享受與債權人在訴訟階段的平等地位。新民訴法修正案對于執行程序的修改將這一理念貫穿始終，弱化采取強制措施的前置程序對有效實現債權人利益大有裨益。

 

3、效率與公平的價值權衡--效率至上的價值取向。因當事人的權利義務關系已由生效法律文書所確定，故執行程序的目的和功能在于最大限度地迅速實現該利益。"遲來的正義非正義"，案件審理和文書的生效，債權人往往都需要等待一個較長的周期，如果進入執行程序后權利仍然久久不能實現，對于債權人來說無疑又是雙重的訟累。同樣地，執行案件的久拖不決也不利于制裁打擊違背誠信道德之人，難以展現法律的威嚴。"追求效率是執行程序的最高要求，執行機構在行使強制執行權時，要奉行執行及時、不間斷原則。" 在整個執行流程過程中，各個節點本身需要去繁就簡，各個節點的過渡銜接力求實現環環相扣，各個節點要按照執行進程期限管理要求逐一對應、嚴格落實，在無法律、司法解釋強制性規定時，理應按照從簡從速原則推動程序進行。

 

三、執行通知制度重大改革所帶來的擔憂。

 

眾所周知，司法改革不論涉及何領域，均應是一個循序漸進的過程。此次執行通知的重大改革無疑讓大部分理論者和實務者歡欣鼓舞，而凡事過猶不及，對于重大變革之后所可能產生負面效應的理性聲音也應兼聽。

 

1、職權主義色彩愈加濃厚。新民訴法關于執行通知的修改清晰地傳達了執行程序職權主義化的發展趨勢，且大有向超職權主義發展之勢。超職權主義化弊端主要有二：其一，將執行不能的責任全部攬于執行機構之上。執行程序啟動后，由執行機構一手負責財產的查詢、被執行人行蹤線索的追蹤、執行措施的采取、財產的控制處分等，這種大包大攬的工作模式容易使申請人將執行不能的矛頭全部指向執行機構；其二，弱化債權人的風險責任意識。不少申請人認為案件進入執行程序后就是法院的事情了，自己只要等著拿錢即可。這種依賴思想導致申請人不能在執行程序中積極行動來保護自己的利益，如及時地申請保全和提供執行線索，也不利于增強其自我保護意識和訴訟風險意識。

 

2、易于誘發涉執信訪。執行通知的制度設置宗旨在于："對那些拒不履行生效法律文書的當事人，再給他們一個自動履行的機會，讓其有充分的時間籌集資金，合理安排生活或生產經營活動。" 經過這樣一個"先禮后兵"的督促期間再進行強制執行的，被執行人往往抵觸情緒較輕。實踐中，送達執行通知書后突擊性地采取強制措施甚至未送達執行通知書即采取強制措施的，如凍結被執行人工資賬戶的，極易引起其對抗情緒，誘發涉執信訪，從而分散執行人員更多的精力。

 

3、浪費有限的執行司法資源。不能否認的是，實踐中經送達執行通知書后能夠以自動履行方式結案的案件占有不小的比例，這無疑是執行程序中最優化、最理想的結案方式。目前各級法院特別是基層法院執行機構，面臨著案多人少、超負荷運轉的現狀。面對長期在手的執行積案和噴涌而來的各類新案，執行人員盡管透支著身體，起早摸黑地工作仍顯得疲于奔命，最大程度優化執行資源配置，騰出更多精力處理來處理骨頭案件顯得尤為重要。

 

四、建立完善的立即執行體系。

 

1、細化可立即采取強制執行措施案件種類。此次新民訴法對于執行通知制度的修改可謂大幅度，但寥寥四十余字終究只能進行原則性的規定。新民訴法規定執行員發出執行通知后"可以"立即采取強制執行措施，此規定意味著發出執行通知之后，是否立即采取強制措施的決定權在于執行員，即賦予執行員很大程度上的自由裁量權。自由裁量權的賦予同時帶來了對于自由裁量權進行必要限制的要求。根據案件的實際情況和執行依據的不同，并不是所有的案件都適宜立即采取強制執行措施。故有必要通過單行的強制執行法或者司法解釋對不適宜立即采取強制執行措施的案件類別進行排除性規定：（1）以調解方式結案并進入執行程序的案件；（2）婚姻家庭糾紛案件；（3）標的額較小的案件；（4）非訴行政執行案件;（5）仲裁裁決、公正債權文書執行案件；（6）其他不適宜立即采取強制執行措施的案件。

 

2、區分立即采取強制執行措施中的控制性措施和處分性措施。新民訴法修正案中只是籠統地規定送達執行通知書后可立即采取強制執行措施，未對可采取措施的種類進行具體劃分。事實上，執行程序中執行機構所可能采取的措施種類多樣，且對于被執行人的實際影響千差萬別。大體上可將強制執行措施區分為控制性措施和處分性措施?？刂菩源胧┤绮榉狻鼋Y、扣押等，是對財產的掌握和控制，而處分性措施如扣劃、提取、拍賣、變賣等則是對財產的實際處分。相較而言，處分性措施對于被執行人的"殺傷力"更大，更加觸動其實際利益，因此在決定立即采取處分性措施時必須慎之又慎。為保護被執行人合法權益，建議規定只有在不立即采取處分措施可能嚴重損害債權人利益的情況下方可為之。

 

3、做好立即執行前的準備工作。立即執行制度的立法確立，對執行員執行前的準備工作提出了更高的要求。第一，必須及時全面審閱案件卷宗材料，了解案件事實情況，明確執行依據所確定的執行事項，確有必要的，還需調閱案件審理卷宗，理清糾紛的來龍去脈；第二，根據案件的實際情況決定啟動速查程序，調查被執行人的身份住址信息，查詢其財產狀況，掌握其履行義務能力，并制定相應的執行計劃。第三，可以要求申請人提供關于被執行人的行蹤和財產線索，必要時邀請申請人共同參與協助執行；條件允許時，與被執行人進行初次接觸，摸清其對于債務履行的態度，口頭督促其自動履行。

 

4、豐富執行通知的送達方式。執行通知書能否有效送達與能否有效采取強制執行措施息息相關。新民訴法第87條規定："經受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書，但判決書、裁定書、調解書除外。"新民訴法正式增加了法律文書的電子送達，體現了符合社會發展趨勢的立法創新。執行通知書并不屬于上述規定所排除的能夠對當事人實體權利和訴訟權利產生重大影響的文書種類范圍，其性質作用與傳票、通知等法律文書類似，理應可以比照適用電子送達。此外，新民訴法第86條對于留置送達進行了優化，因此，也應當允許執行法院采取變通性送達措施，如邀請被執行人所在單位、居住地基層組織工作人員到場或在照相、錄像等方式的記錄之下，將執行通知書置于或張貼于被執行人住處，并視為送達。

 

 

 

注  釋：

 

[1] 楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第20頁。

 

[2] 《訴訟法學、司法制度》2013年第2期，第7頁。

 

[3] 李浩：《強制執行法》，廈門大學出版社，第282頁。