自首制度是我國刑法確立的一項重要的刑罰制度，是我國懲辦與寬大相結合之基本刑事政策的具體化、法律化。該項制度在感召、敦促犯罪人認罪投誠、悔過自新、自我改造以節約國家司法資源，提高司法效率，避免累及無辜等方面均具有積極功效。同時，對于有效實現預防犯罪之刑罰目的，貫徹和落實罪責相適應原則，無疑也具有重要意義。而由于法律規定原則化，實踐中認識模糊、認定標準不一，從寬處罰幅度掌握不一，已影響到該項制度的正確貫徹落實，故有研究的必要性和重要性。

 

現行刑法第67條第1款規定: "犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。"法律條文看似簡單，而司法實務中每每遇到的個案自首形態各異，刑法理論對自首制度的研究存有爭議，司法解釋中個別用語的模糊及對刑法條文不適當的限定，使得自首司法認定不統一，失之于寬或求之過苛。為此，筆者著眼于審判實踐，試對自首認定中的部分疑難問題進行探討，以期對司法實踐有所裨益。

 

一、自動投案的認定中的疑難問題

 

（一）被傳喚問題。

 

傳喚是司法機關通知訴訟當事人于指定的時間、地點到案所采取的一種措施。根據我國刑事訴訟法的規定"對于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌人，可以傳喚到指定的地點或者他的住所、所在單位進行訊問，但是應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件，"傳喚的目的是保證刑事訴訟活動有計劃進行，及時處理案件，傳喚必須使用法定的訴訟文書－－傳票。傳票應先期送達被傳喚人。受傳喚人應按傳喚要求準時到案。無正當理由而拒絕到案的，要承擔法律規定的責任。經依法傳喚而拒絕到案的，司法機關可根據偵查或審判活動的需要，依法采取拘傳的強制措施，強制疑犯罪嫌疑人到案。需要對犯罪嫌疑人拘留或逮捕的，也可以在拘傳后變更強制措施，執行逮捕或進行拘留。同時，拒絕接受傳喚，也可作為對構成犯罪需要追究刑事責任的犯罪嫌疑人認罪態度的一個表現，在量刑時予以考慮。

 

（二）"雙規"期間供述罪行的處理。

 

行為人主動向紀委投案或者因形跡可疑被紀委盤問教育后如實交代本人犯罪行為的，應當認定為自首，這一點實踐中一般不存在疑議。但行為人被紀委"雙規"后被迫如實交代自己的犯罪行為的，是否應認定為自首，則有不同意見。有的認為這種行為仍然符合自首的成立條件，應當認定為自首；有的認為這種行為刑法和司法解釋都沒有明確規定，不應當認定為自首；還有的則認為紀委的"雙規"措施相當于司法機關的強制措施，在某種程度上甚至更為嚴厲，因此，行為人在"雙規"期間如實供述的罪行與紀委所掌握的罪行不是同種罪行的，應當以余罪自首論，如果供述的是同種罪行，則不應當以自首論。江蘇省《關于職務犯罪中自首認定相關問題會議紀要》認為，紀檢、監察、檢察機關尚未發覺行為人的犯罪事實，僅因形跡可疑或調查取證需要，找行為人教育、盤問或取證，行為人如實交待自己犯罪事實的，應視為自首。紀檢、監察、檢察機關已經發覺行為人的犯罪事實，行為人如實交待自己的犯罪事實，交待的事實與紀檢、監察、檢察機關學制的事實性質相同的，不應視為自首；性質不同的，應視為自首。實踐中，紀委在查處案件時，有可能已經掌握了一定的犯罪線索和證據，基本上可以認定行為人實施了犯罪行為。紀委在對行為人查問核實并作出黨紀政紀處分后，即將案件移交司法機關處理。由于行為人的犯罪事實已為紀委所掌握，行為人又是一般性地承認紀委所指證的犯罪事實，并未供述新的犯罪事實的，所以只能算是坦白，不能認定為自首。實踐中還有這樣一種情況，即當紀委發現所查處的特定案件有可能構成重大犯罪時，往往會同公安、檢察等司法機關對案件展開調查，當對行為人適用司法強制措施后，行為人被迫承認犯罪事實的，則不應認定為自首。

 

行政執法機關移交案件中如何認定自首？我認為行政執法機關在執法過程中發現的刑事案件，已經掌握基本犯罪事實，從而移交司法機關的，可參照江蘇省《關于職務犯罪中自首認定相關問題會議紀要》的精神，不應認定為自首.

 

（三）向被害人投案的情形。

 

最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條，將投案對象限制在司法機關、行為人所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員。從解釋的行文看，有關負責人員是一定的機構或組織的負責人員，而非案件被害人，也就排除了向被害人投案認定自首的可能。

 

筆者認為，行為人向被害人投案，應當認定為自首。理由如下：符合自首的本質。自首的本質是行為人在犯罪后自動將自己交付國家追訴。雖然行為人向被害人投案不同于直接向司法機關投案，但是其本質是向被害人認罪，進而接受司法機關的處理。其中，不排除與被害人協商以求得被害人諒解從而和解的可能，但在被害人不同意和解的情況下，行為人愿意接受司法機關處理的，其本質仍然是行為人自動歸案，從而將自己交付國家追訴。其次，是對我國優秀法律傳統的借鑒。中國古代刑法中有首服制度，肇始于唐朝，當時稱為首露。《唐律》中《名例律》規定："諸盜、詐取人財物而于財主首露者，與經官司自首同。"至明清，首露改稱首服。《大清新刑律》規定："犯罪未發覺自首于官受審判者，得減本刑一等。犯親告罪而向有告訴權之人首服，受官之審判者，亦同。"盡管首服的適用范圍不同于首露，但是二者均對行為人向被害人投案持肯定態度，值得借鑒。最后，有利于自首目的的實現。設立自首制度旨在通過鼓勵行為人自動投案，一方面有利于案件的及時偵破與審判，節約司法資源，另一方面促使行為人悔過自新，不再繼續作案，從而有效實現預防犯罪的目的。行為人向被害人投案并接受司法處理的，能夠實現上述目的。我國刑法應當對行為人向被害人投案的給以明確而肯定的評價，并加以規范。

 

（四）陪首。

 

"陪首",指犯罪人于犯罪后,在他人的陪同下投案自首。在陪首的情況下,犯罪人可以是未成年人,也可以是成年人。司法實踐中，由于犯罪嫌疑人在逃，其親屬向偵查機關提供了犯罪嫌疑人藏匿地點的電話號碼或藏身之所，偵查機關以此為線索將犯罪嫌疑人抓獲，犯罪嫌疑人被抓獲時無任何反抗并在歸案后如實供述自己的犯罪行為。筆者認為在刑事法律規定及現行刑事政策背景下，對該種情形可有條件認定自首。最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》所列"陪首""送首"條款存在與上述情況性質相同的規定。即"并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案"。由此可以看出，犯罪嫌疑人歸案有時并非出于自己主動，而是由親友規勸、陪同投案或者送交歸案，只要不違背犯罪嫌疑人的個人意志，仍可視為犯罪嫌疑人本人自動投案。而親屬提供線索將犯罪嫌疑人抓獲的情形與司法解釋中"陪首""送首"條款的規定具有實質上的一致性，即在犯罪嫌疑人歸案方式上都體現為親屬的主動性和犯罪嫌疑人的被動性，所以可有條件地認定為自動投案。其次，司法機關能夠及時抓獲犯罪嫌疑人，是因為獲取了真實可靠的具體線索。該犯罪嫌疑人在歸案時并沒有任何的反抗行為，在歸案以后也如實供述了自己的犯罪行為，說明其親屬的行為得到了犯罪嫌疑人的事后認可，是不違背犯罪嫌疑人本人的意志的。家屬向公安機關提供線索，幫助公安機關及時抓獲犯罪嫌疑人，其目的顯而易見是為給犯罪嫌疑人爭取從寬處罰的機會。由于關系密切的親友的特殊身份，一方面他們可能成為案發后最大的知情者，另一方面他們的檢舉行為需要比常人更大的勇氣和信心，因此他們希冀自己的大義滅親能夠換來的是"親"不被"滅"，此時，如果不將這種行為認定為自首并從寬處理，犯罪嫌疑人的親友是否提供線索將犯罪嫌疑人抓獲對犯罪嫌疑人而言都是一個結果，犯罪嫌疑人的親友很可能不作為，甚至取而代之的是窩藏、包庇現象的增多，偵查成本會大幅提高及訴訟效率會隨著下降。

 

（五）親屬了解到犯罪嫌疑人的藏匿地點后，積極協助公安人員前往抓獲，犯罪嫌疑人并不拒捕而予配合的。《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條中規定："并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。"通過這條規定意圖來看，是對"自動投案"的補充說明，屬于"送子女或親友歸案"的情形，本文在"投案意愿"中已作過明確的論述，該種情形并非"親友帶領司法人員抓獲犯罪嫌疑人"。在司法實踐中，"親友帶領司法人員抓獲犯罪嫌疑人"一般有兩種情況：一是犯罪嫌疑人親友帶領司法人員到犯罪嫌疑人隱藏處附近，由犯罪嫌疑人親友接觸犯罪嫌疑人，進行教育，而后將犯罪嫌疑人交給在附近等候的司法人員帶走；二是犯罪嫌疑人親友帶領司法人員將其抓獲歸案。 在第一種情況中，因系送交司法人員，有"陪"或"送"的表示，那么司法實踐中，這種情形應屬于"送子女或親友歸案"，以自首論。在實踐中，容易產生歧義的是第二中情況，多表現為犯罪人的親友將犯罪人哄騙、捆綁、麻醉后，將其送有關單位或個人投案，或者犯罪人親友主動帶領司法人員將犯罪人抓獲。筆者認為對于犯罪人的親友對犯罪人采取以上措施后，犯罪人仍明確表示他們不會自行主動投案，也明確反對他們將其送交歸案，甚至激烈反抗的，那么犯罪人的行為已足以說明其親肆將其送交歸案的行為完全違背了他本人的意志，因此，不應認定為自首。如果犯罪人的親友在采取以上強制措施后，不再表示反對，也無任何對抗行為，而是十分順從，則可以認為此時其心理態度已發生了變化，有了一定的投案的主動性，故應認定為自首。但比較復雜的是，有的親友事先并沒有對犯罪分子進行規勸、教育，但揣測該犯罪分子不愿自動投案，或者有的犯罪人的親友在公安機關人員教育工作之后，從而帶領公安人員直接強行抓捕犯罪分子的情況是否可認定為自首。

 

有學者提出，對于此類案件，由于犯罪人沒有明確的投案表示，犯罪人的親友也沒有陪送的行為，因此為親友大義滅親，不應以自首。此種情形，實際上是由于犯罪嫌疑人親友對自首條件的認識，司法人員工作方法及案件的偶然性因素等造成的。根據我國各地區的做法來看，親友帶領帶領公安人員直接強行抓捕犯罪分子，只要犯罪嫌疑人不抗拒抓捕的，都應作自首論。筆者認為，各地的司法實踐無疑是對"投案意愿"的一個擴大性解釋，將親友的投案意愿視為了犯罪嫌疑人的投案意愿。那么在親友只是希望犯罪嫌疑人被繩之以法，讓犯罪嫌疑人及時受到刑法處罰，而采取"綁"、"送"等強制方式將犯罪嫌疑人致于司法機關的控制之下的情形中，犯罪嫌疑人毫無投案意愿，而綜合親友的主觀意愿和行為，不能理解為"投案"，而應為"扭送"，因此這種典型的"大義滅親"行為不應作自首處理。同樣，就親友將犯罪嫌疑人騙到自己家中，并暗中通知司法人員將犯罪嫌疑人將其抓獲的情形，筆者認為也應按照上述第二種情況予以分析。

 

（六）自動投案后潛逃又自動歸案的。

 

刑法第六十七 條第一款對自首的概念及其處罰原則做出了明文規定。犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。可是，自首概念中所述的"自動投案"，法律沒有明文規定其概念。"自動投案"，一般理解為犯罪分子在犯罪以后，犯罪事實未被司法機關發覺以前；或者犯罪事實雖被發現，但不知何人所為；或者犯罪事實和犯罪分子均已被發現，但是尚未受到司法機關的傳喚或者尚未采取強制措施之前，主動到司法機關或者所在單位、基層組織等投案，愿意接受審查和追訴的。

 

在司法實踐中，對犯罪分子實施犯罪行為造成嚴重后果以后，畏懼懲罰或拒不認罪而負案潛逃，過一段時間后又自動投案的，有的司法機關多適用或比照適用自首的規定，從寬處罰量刑。筆者認為，犯罪分子負案潛逃后自動歸案，其心理各異，同時又由于受各種因素的影響，其歸案后的悔罪態度不一樣，主觀惡性也不同，不能一律以"自首"從寬處理，而應具體情況具體分析。

 

犯罪分子負案在逃后自動歸案有以下幾種情況:

 

1、走投無路或不堪忍受潛逃之苦被迫歸案

 

犯罪分子負案潛逃后，長期隱蔽在社會的角落，沒有經濟來源，無依無靠，走投無路以至被迫歸案。或者是由于負罪感和恐懼感，尤其是后一種心理因素，使其神經始終處于高度緊張狀態，人們的每一個眼神和不經意的動作都會使其膽戰心驚。當驚恐到極端痛苦之時，便會感到潛逃比被抓獲更受罪，于是，恐懼心里壓倒逃避打擊心理， 結果主動投案。

 

2、在親友規勸下歸案

 

犯罪分子潛逃后，有的逃到親戚朋友家或潛伏于親戚朋友知道的地方。除極少數人外，多數親友能通曉大義，通過各種方式勸其歸案。此時，有些犯罪分子也會在一些入情入理，足以打動人心的規勸下，自動投案。

 

3、鉆法律的空子，用所謂的"自動歸案"作為換取從輕處罰的手段

 

一些犯罪分子潛逃后，不堪忍受潛逃之苦又想逃避法律的制裁，便打起歪主意鉆法律的空子，甚至通過各種關系和司法機關談條件，如按"自首"處理就去投案，否則就不去投案。被告人或其代理人及辯護人也往往以被告人有所謂"投案自首"的情節大做文章，全力做從輕、減輕或免除處罰的辯護。由此可見。犯罪分子潛逃后自動歸案的原因不同，其心理狀態也不一樣，表明其歸案后的主觀惡性也不同。有的是對自己所犯的罪行徹底悔悟、自動歸案以接受法律的制裁;有的是為生活所迫，無可奈何地自動歸案，以結束流浪生活，有的則是惡性未改，不但對自己的罪行沒有悔悟，而且把自動歸案作為一種企圖逃避法律應有制裁的手段。因此 ，對這些自動歸案的犯罪分子不加區別，都依照自首從輕處罰，顯然失當。況且，犯罪后逃跑這種行為本身就是公然藐視法律，逃避法律制裁的一種表現。對這種犯罪分子的處罰理應重于犯同一種罪行而沒有逃跑的犯罪分子。只有這樣，才能震懾其他犯罪分子，使之在犯罪后不敢再逃跑。反之，如果不區分具體情況，而對所有犯罪后逃跑又自動歸案的犯罪分子一律比照自首從輕處理，就會造成對逃跑后的犯罪分子的處罰比犯同一種罪行的犯罪分子的處罰要輕的結果。

 

總之，對于罪犯后逃跑又自動歸案的犯罪分子不能一律比照自首從輕處罰，而應具體情況具體分析，要透過自動歸案的現象看其投案的真實動機。對于那些確實出于悔罪而主動投案，徹底坦白交待罪行，愿意接受審判的犯罪分子，可以適用或比照適用刑法第63條關于自首的規定，對其從輕處罰。對于那些無悔罪表現而為生活所追或試圖鉆法律空子"真投案假自首"的犯罪分子，應比照犯同一種罪行沒有逃跑的犯罪分子予以從重處罰，打破他們逃避法律制裁的美夢。但對于自動歸案的犯罪分子的處罰要輕于犯罪后潛逃被司法機關抓捕歸案的犯罪分子的刑罰，以體現對其自動歸案行為從輕處罰的原則。

 

二、因形跡可疑被查詢能否成立自首問題

 

（一）形跡可疑型自首

 

司法實踐中認定"形跡可疑型自首" 應當正確區分形跡可疑與犯罪嫌疑，被懷疑人作如實交代前，司法機關是否掌握足以合理懷疑被懷疑人實施某種犯罪的證據或線索，是正確認定"形跡可疑型自首"的關鍵所在。不應當將曾因形跡可疑被例行盤查而如實交代的被告人，一概認定為自首。

 

最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕8號）規定：罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或司法機關盤問、教育后，主動如實交代自己的罪行的，應當視為自動投案，并認定自首。司法實踐中對這類"形跡可疑型自首"的認定中，存在對曾因形跡可疑被例行盤查進而如實交代的被告人，一概認定為自首的情形，導致對自首認定錯誤和認定過濫。本文就"形跡可疑型自首"的司法認定進行探討以期拋磚引玉。

 

（二）形跡可疑的判斷

 

"形跡可疑型自首"是指司法機關在沒有掌握足以斷定某人實施了某種犯罪的證據、線索之時，僅憑工作經驗或個別線索、證據對被懷疑人進行盤問、調查或教育，被懷疑人主動如實交代自己罪行的一種法律擬制的投案自首。其構成要件為"僅因形跡可疑被盤問"＋"主動如實交代罪行"。

 

根據最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，罪行尚未被司法機關發現，僅因形跡可疑，被有關組織或司法機關盤問、教育后，主動如實交代自己的罪行的，視為投案自首。這種情況稱之為"形跡可疑型自首"。與其他主動到案型自首以及被動歸案后的余罪自首相比， 由此可見，"形跡可疑"型自首的認定應掌握以下條件：（1）在時間上必須是在罪行尚未被司法機關發現之前。即行為人與具體案件之間的聯系尚未被司法機關明確，正是行為人的交代開始確立其犯罪嫌疑人的地位。（2）形跡可疑。只是受到沒有針對性的一般性的懷疑，行為人一般很容易解釋甚至不需要作出解釋。"形跡可疑"與"犯罪嫌疑"的區別，應當以懷疑是否有根據以及這種根據是否足以把行為人與某種具體的犯罪聯系在一起為標準。如果足以將行為人身上的可疑物品（如贓物、毒品等）與某種具體的犯罪相聯系，被查詢者即已成為犯罪嫌疑人，其再作供述也不能"視為自動投案"。（3）交代的主動性和真實性。行為人在司法機關沒有出示任何證據的情況下，出于自己的主觀愿望，自動如實地交代了自己的罪行。這種交代盡管是在被盤問、教育的情況下進行的，但由于司法機關沒有掌握行為人實施犯罪的任何證據，與自動投案、如實交代自己罪行的情形相似，可認定為自首。

 

形跡可疑型自首具有如下法律特征：（1）懷疑的不確定性和主觀性 。相對人僅僅因為其神態、表情、衣著、體形、語言、舉止、動作、活動方式等出現不合常理的可疑之處才受到盤問，這種外觀上的特征與具體的案件沒有必然的聯系，這種懷疑，只是一種主觀的猜測，具有不確定性。（2）歸案方式的被動性 。行為人被攔下盤查時，主動交代了司法機關尚未掌握的犯罪事實，與犯罪后主動投案型自首相比，不具有歸案的自主性，但是與被動歸案型自首相比，其尚未被采取強制措施而且沒有因為犯罪嫌疑而遭受訊問，僅被司法人員留下要求對自己的可疑形跡作出合理解釋，這種"留下"或稱"留置"具有一定的強制執行力。（3）交代的主動性 。行為人在司法機關尚未掌握任何犯罪證據的情況下如實交代了自己的罪行，體現了行為人主觀上認罪和悔罪的誠意，符合自首制度的本質特征。

 

認定"形跡可疑型自首"，首先應當準確把握形跡可疑的性質和范圍，還應當掌握形跡可疑和犯罪嫌疑的聯系和區別，因為犯罪嫌疑一旦確立，就意味著"形跡可疑型自首"中"罪行尚未被司法機關發覺"的前提不能成立。

 

所謂"形跡"，是指舉動和神色，具體包括神態、表情、衣著、體形、語言、舉止、動作、活動方式等。形跡可疑指司法機關和有關組織（以下簡稱司法機關）基于特定人的舉動和神色異乎尋常，僅憑工作經驗或個別線索、證據，認為特定人可疑；犯罪嫌疑指司法機關掌握了足以斷定特定人實施了某種犯罪的客觀事實或者線索、證據，通過邏輯判斷，從而認定被懷疑人有作案的重大嫌疑。

 

形跡可疑和犯罪嫌疑非常容易混淆，兩者的共同點和聯系主要是：（1）形跡可疑者與犯罪嫌疑者都是盤問的對象，《警察法》規定民警對形跡可疑、有違法犯罪嫌疑的人員，可以當場盤問、檢查。這也決定了兩者對歸案都具有被動性。（2）形跡可疑與犯罪嫌疑都是司法機關對特定人具有違法犯罪可能性的懷疑和判斷，具有主觀性。（3）判斷形跡可疑與犯罪嫌疑都憑借常理常情、工作經驗，都有或不排除一定的證據或線索。（4）形跡可疑者主動交代罪行或者被司法機關認定其作案嫌疑，則使其處于犯罪嫌疑者地位，即形跡可疑可以轉化為犯罪嫌疑。

 

兩者的區別主要是：（1）產生懷疑的依據不同。判斷形跡可疑是基于特定人的某些可疑表象，主要憑借常理常情、工作經驗甚至是第三感覺所形成的一種推測；犯罪嫌疑則是憑借證據進行分析、判斷后的一種推定。（2）對證據和線索的要求不同。形跡可疑可以不掌握任何證據和線索，或者僅掌握不足以合理懷疑特定人實施某種犯罪的證據或線索；犯罪嫌疑則強調需要以確切的事實證據為依據。司法機關是否掌握足以合理懷疑行為人實施某種犯罪的證據或線索，是形跡可疑與犯罪嫌疑的本質區別。（3）懷疑的程度不同。形跡可疑是一般性懷疑，可以是特定人同某種犯罪沒有任何聯系，或者同某種犯罪僅有相聯系的疑點，懷疑的內容一般是"此人可能做了什么壞事"之類；犯罪嫌疑是針對性懷疑，必須將特定人與某種犯罪相聯系，而且足以認定被懷疑人有作案的重大嫌疑。懷疑的內容一般是"此物是否盜竊而來"等。（4）后果不同。經當場盤問后，公安機關對沒有犯罪嫌疑的形跡可疑者，應立即釋放或對其一般違法行為進行行政處罰；對犯罪嫌疑者，則可將其帶至公安機關繼續留置盤問，并可轉化為對犯罪嫌疑人的訊問。（5）相互排斥。"僅因形跡可疑"必須在被確定有犯罪嫌疑之前才能成立；犯罪嫌疑確立之后不再成立"形跡可疑型自首"，即使有過形跡可疑的情形。

 

（二）"形跡可疑型自首"司法認定的若干問題

 

如前所述，被懷疑人作如實交代前，司法機關是否掌握客觀的、據此足以合理懷疑被懷疑人實施某種犯罪的證據或線索，是形跡可疑與犯罪嫌疑的本質區別，換言之，是區別是否"僅因形跡可疑"即罪行是否被司法機關發覺，是否"主動交代罪行"的重要標準，因而是正確認定"形跡可疑型自首"的關鍵所在。判斷是否已達到這一標準時，應當以一般司法人員的認知水平為準。具體案件中難以確定證據是否已達到足以對被懷疑人所犯罪行形成合理懷疑的程度時，應當遵循"有利被告"的原則。筆者認為，準確認定"形跡可疑型自首"，還應當注意以下問題。

 

1、不能將因形跡可疑被司法機關盤問、教育進而如實供述罪行的，一概都認定為主動交代。"形跡可疑型自首"是擬制的自動投案，其"主動如實交代"的構成要件不同于一般自首的"如實交代"。"主動交代"是指在盤問過程中，被懷疑人出于悔悟，主動交代"未被司法機關發覺的罪行"。因此，如果司法機關已經掌握了足以合理懷疑特定人實施某種犯罪的證據或線索，或者向其出示了有關犯罪證據，或者憑借相關證據進行針對性盤問或教育，揭穿其陳述中的破綻與謊言，被懷疑人自感不能繼續隱瞞而交代罪行的，因不符交代的主動性，只能認定為坦白。

 

2、不能將犯罪嫌疑理解為必須證據確實充分的具體罪案。有觀點認為，認定犯罪嫌疑必須達到刑事案件已經破獲和掌握充分證據的控訴標準，筆者對此不敢茍同。發覺罪行的"發覺"，是指開始知道（隱蔽的或以前沒有注意到的事），而非"確認"或"確知"。雖然司法機關對犯罪事實及證據掌握的程度尚不能完全證明犯罪事實，但憑借現有的證據足以合理懷疑特定人實施某種犯罪，即使此時尚不能了解該罪行的罪名和具體情況，就應當認為犯罪嫌疑確立，罪行已被司法機關發覺。證據確實充分、定性準確是提起公訴和審判的證據標準，不是"合理懷疑"的標準。否則就會導致對形跡可疑把握過寬，有違司法解釋的本意。

 

3、不能將司法機關是否把特定人與待偵案件相聯系作為判斷形跡可疑的標準。這既不科學也會造成對自首認定或過嚴、或過寬之弊。不能認為凡是被帶至司法機關盤問的被懷疑人，不論所掌握證據的性質如何，證明力多大，一概都是犯罪嫌疑者。同時，也不能認為凡是因形跡可疑被例行盤查的被懷疑人，則不論盤查的情況如何，一概都是形跡可疑者。因為"僅因形跡可疑"不是"曾因形跡可疑"，形跡可疑可以轉化為犯罪嫌疑，特別要防止把犯罪事實被發現之前的某些犯罪嫌疑當作形跡可疑看待。例如某幾人深夜盜割使用中的電纜后駕摩托車運贓途中，遇民警設卡檢查強行沖卡而逃，民警覺得其舉動有異形跡可疑遂追上查詢，當即發現了贓物電纜和作案工具大力鉗。此時被懷疑人已經處于犯罪嫌疑者地位，因為憑借物證，司法機關已足以合理懷疑其實施了與該贓物有關的某種犯罪，本案不再成立"形跡可疑型自首"。

 

4、不能將是否人贓俱獲作為判斷犯罪嫌疑的標準。司法解釋有關"形跡可疑型自首"的規定，將這種被動歸案視為自動投案，是從自首的本質屬性和價值取向對自首制度的重新定位。人贓俱獲并不必然意味著"罪行已被司法機關發覺"一概不能認定自首。有時司法機關雖然已經掌握了據以推測特定人可能與某種罪行有聯系的一定贓證，但尚不足以合理懷疑其實施了某種犯罪的，被懷疑人如實交代罪行的應當認定為自首，因為其交代使某種罪行與犯罪人建立了聯系。

 

5、不能將盤問形跡可疑人的主體理解為僅是《警察法》規定的民警。有關"形跡可疑型自首"的司法解釋規定盤問的主體為有關組織或司法機關，對此應作寬泛理解，"司法機關"包括公安、檢察、法院、保安部門及其派出機構，而"有關組織" 應當包括其他國家機關、城鄉基層組織、形跡可疑人所在的工作單位等，以利于鼓勵自首。

 

三、不屬"形跡可疑型自首"的常見情形探析

 

司法實踐中認定"形跡可疑型自首"，要對照其構成要件，根據現有證據或線索、辦案經驗和常情常理等進行綜合考察、分析和判斷。重點是被懷疑人作如實交代前，司法機關對犯罪事實及證據、線索掌握的程度，具體情況具體分析。

 

為利于"形跡可疑型自首"的司法認定，筆者試就實踐中不屬"形跡可疑型自首"而又可能錯定自首的常見情形作以下歸納和初步探析。

 

1、在犯罪事實未被發現，司法機關尚未將特定人與特定待偵案件相聯系的場合（多為當場盤問、例行檢查，即所謂"以人找案"）

 

司法機關已經掌握了據以合理懷疑特定人實施了某種犯罪的證據和線索，此后其如實交代屬被動交代，只能認定為坦白。例如：

 

（1）特定人持有某些特殊物品的（如毒品、槍支、較多假幣等違禁品）；

 

（2）特定人的身份及體貌特征與已發案件犯罪嫌疑人明顯相符的（如其身份證事項與通緝令等所述犯罪嫌疑人的情況相吻合的）。

 

（3）有人當場指控特定人實施了某種犯罪的；

 

（4）特定人有現行作案嫌疑的（如其汽車車廂或衣物和持有的兇器沾有他人血跡；同時具有深夜、數人、駕車、持有大力鉗和電纜等情況）；

 

（5）特定人持有贓物且在盤問時具有不正常情形的（如說不清所持箱包內的財物情況且不能作出合理解釋；持有沒有合法手續的窨井蓋等市政、公用、電力等專門設備，有明顯撬痕的機動車等；持有沒有合法手續且不能作出合理解釋而持有較多工業材料及其他物品；棄贓、攜贓逃逸；持有贓物及作案工具且拒不提供真實身份或虛報地址、姓名等）。

 

上述情形之所以不能認定為自首，理由分別是：（1）司法機關一經發現特定人持有刑法規定持有型犯罪的違禁品，就足以合理懷疑其實施了相關犯罪；（2）特定人的身份證這一書證及體貌特征證明其與某一待偵案件相聯系；（3）有人證（直接證據）證明特定人與特定犯罪相聯系；（4）有兩種以上證據表明與某種犯罪活動規律極為相似；（5）特定人持有常人一般不可能有的物品且沒有合法手續不能作出合理解釋，表明贓物的可能性極大。司法機關憑借相關證據進行針對性盤問或教育后，特定人自感不能繼續隱瞞而作交代的亦不符交代的主動性。

 

2、在犯罪事實已被發現但尚未查明犯罪人，司法機關已經將特定人與特定待偵案件相聯系的場合（即所謂"以案找人"）

 

如果司法機關已經掌握了足以合理推定被懷疑人為待偵案件犯罪嫌疑人的直接證據（如行賄人的證言），或者雖然尚未掌握直接證據，但司法機關發現被懷疑人陳述中的謊言，并不斷發現新的證實其犯罪的證據等，則雖然現有證據尚不能完全證實其犯罪，但憑借辦案經驗和現有證據表明的其實施犯罪的可能性，已經將其列為待偵案件的重大犯罪嫌疑人，被懷疑人因不能自圓其說，被突破心理防線才交代罪行的，因不符交代的主動性，只能認定為坦白。

 

3、在涉及因掩蓋先行的犯罪而偽裝被害的場合

 

如果行為人先行實施了挪用公款等職務犯罪，為掩蓋罪行而謊報被盜、被劫假案的，在司法機關發覺其所報之案實為假案之時，就可以認為司法機關已經掌握了行為人自己作案的重大嫌疑，此后即使其如實交代自己的罪行，也不屬自首。

 

三、如實供述自己罪行的認定

 

（一）對于供述"主要犯罪事實"該如何理解？

 

如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人投案后，如實交代自己的主要犯罪事實的行為。應從以下三方面理解。首先，交代的必須是犯罪的事實，投案人因法律認識錯誤僅交代了違法行為或違紀問題，不成立自首。其次，交代的必須是自己的犯罪事實，也即自己實施并應由本人承擔刑事責任的罪行。既可以是自己單獨實施的，也可以是與他人共同實施的；既可以是一罪，也可以是數罪。第三，必須如實交代所犯罪行，即犯罪分子應按照實際情況徹底交待所實施的全部罪行。如果由于主客觀因素的影響，犯罪人只能如實地交代自己的主要或基本的犯罪事實，即能據以確定犯罪性質，情節的犯罪事實，也應視為如實交待罪行。如果犯罪人在交代犯罪的過程中推諉罪責，保全自己，意圖逃避制裁；或者大包大攬，庇護同伙，意圖包攬罪責；或者歪曲罪責，隱瞞情節，企圖蒙混過關等等，均屬不如實交代自己的犯罪事實，不能成立自首。如實供述還有個延續性的問題，對于自動投案并交待犯罪事實以后，為推脫罪責，又翻供的，仍然認為沒有如實供述自己的犯罪事實，不認定自首。

 

司法實踐中還存在共同犯罪人自首的認定問題，關鍵在于準確把握共同犯罪人如實供述"自己的犯罪事實"的范圍。根據我國刑法的規定，共同犯罪人所要交代的"自己的犯罪事實"的范圍，與其在共同犯罪中所起的作用和具體的分工是相適應的。1、主犯應交代的犯罪事實的范圍。其中，首犯必須交代其組織、領導、策劃，指揮作用所及或支配的全部犯罪事實；其他主犯必須交代其組織、領導、策劃、指揮作用的支配下單獨實施的共同犯罪行為，以及與其他共同犯罪人共同實施的犯罪行為。2、從犯應交代的犯罪事實的范圍。其中，次要實行犯應交代自己實施的犯罪，以及與自己共同實施犯罪的主犯和脅從犯的犯罪行為，幫助犯應交代自己實施的犯罪幫助行為，以及自己所幫助的實行犯的行為。3、脅從犯應交代自己在被脅迫、誘騙情況下實施的犯罪，以及所知道的脅迫、誘騙自己犯罪的脅迫人、誘騙人所實施的犯罪行為。4、教唆犯應交代自己的教唆行為，以及所了解的被教唆人產生犯罪意圖之后實施的犯罪行為。

 

（二）勞動教養期間供述罪行的，能否成立自首？

 

勞動教養是指國家勞動教養機關機關依照勞動教養法規的規定，對違反治安管理、屢教不改的，或者有輕微的犯罪行為，不夠或不需要給以刑罰處罰，而又符合勞動教養條件的人，采取限制其人身自由、進行強制性教育改造的治安行政處罰措施。根據《勞動教養試行辦法》的規定，勞動教養的對象是違反治安管理法規，屢教不改的人，或者是有輕微的犯罪行為，但尚不夠被追究刑事責任，又符合勞動教養條件的人。被勞動教養的人如實供述本人的罪行的，能否成立自首呢？對此，實踐中也有不同意見。有的認為被勞動教養人員喪失了人身自由，類似于服刑犯，因此其只有交代出與勞動教養原因不同的行為的，才可以以余罪自首論。如果交代出的罪行與勞動教養原因相同，只是在程度上更為嚴重需要適用刑罰的，則不能算是自首。有的則認為如果將勞動教養人員排除在自首主體之外，不利于鼓勵其積極改造，與自首制度的立法本意相違背，因此應將勞動教養人員主動交代本人罪行的情況一律作自首處理。筆者認為，勞動教養措施畢竟只是一種行政處罰，它既不同于司法強制措施，也不同于刑罰處罰。行為人的人身自由雖然受到一定的限制，但其意志是自由的，也沒有罪行被他人發覺的現實"危險"。因此，行為人在勞動教養期間供述本人罪行的，包括對勞動教養原因的事實作出重大更正和補充，以致有適用刑罰必要的，都應認定為自首。

 

（三）翻供后，能否成立自首

 

實踐中常常發生這樣的情況，即有的犯罪行為人主動投案后，在前一訴訟階段尚能如實供述本人的罪行，但在隨后的訴訟階段，如審查起訴階段、一審階段、二審階段等，由于畏懼嚴厲的刑罰或者受到他人不當教唆等原因，思想上又出現反復，以致又推翻原來的供述。對于這種情況，只要其他證據確實充分，足以證明行為人實施了指控的犯罪行為的，就應當對其定罪處罰。但行為人先前的主動投案并如實供述行為能否認定為自首，則有不同意見。根據《解釋》規定，如實供述的最后階段是在一審判決前。換言之，如果被告人投案后，在一審判決前沒有如實供述，但在二審期間出于某種動機才如實供述的，則不能認定為自首。筆者認為，原則上只要行為人在任一訴訟階段有推翻原供、拒不承認本人罪行行為的，即不應以自首認定；只有行為人在整個訴訟階段自始至終如實供述本人罪行的，方可以自首認定。因為行為人只要有一次翻供行為，就表明其并沒有悔罪之心，其主觀惡性并沒有真正消除或者減弱，對其從輕處罰的法律基礎已經消失。另外，司法機關還得耗費[大量的人力、物力、財力去挖掘搜集其他證據來證明行為人犯罪的成立，因而自首的客觀效果亦不復存在。鑒于行為人先前的供述行為沒有保持必要的延續性，其積極效果已被其后的翻供行為所抵銷，因此，自然就沒有適用自首的余地。當然，行為人翻供后，司法機關經過偵查，沒有找到其他充分的證據來證明行為人實施了犯罪行為，而行為人重新又如實供述的（包括在二審供述），則仍應認定為自首。

 

在實際操作過程中，還要注意區分翻供與辯護、上訴的界限。辯護是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人根據事實和法律，針對控訴提出材料，發表意見，進行反駁和辯解的一種訴訟行為。辯護既可以針對案件的事實認定問題進行，也可以針對案件的法律問題進行。對法律適用問題進行辯護時，由于與案件的事實問題無關，故不存在行為人翻供的可能。而案件的事實認定問題又可分為對構成要件事實的認定和對非構成要件事實的認定。當對案件的構成事實問題進行辯護時，由于其影響案件的定性，行為人對部分或全部事實進行否認，即可能導致整個犯罪不能有效成立，等于推翻了先前的有罪供述，應當認定為翻供；當對案件的非構成事實進行辯護時，由于其主要影響對案件的量刑，不影響對案件的定性，不能否定行為人先前的有罪供述，故不得認定為翻供。總之，只要行為人的辯解與其先前的供述沒有原則性的分歧，只要行為人對基本的犯罪構成事實沒有否認，均是行為人依法行使辯護權，不能認為是翻供。一審判決作出后，行為人依法提出上訴，是其行使上訴權的表現，如果在二審過程中行為人沒有否認先前的供述，同樣不能以上訴行為來否定其先前的自首行為。另外，如果行為人翻供的內容不是主要犯罪事實或者實事求是地糾正了先前某些不實的供述，如實供述了整個犯罪事實，則仍應認定其如實供述了罪行，并不影響自首的成立。

 

（四）供述同種罪行的，能否成立余罪自首？

 

根據《解釋》的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以余罪自首論；屬同種罪行的，則以坦白論。這一規定具有法律效力，實踐中應當嚴格予以適用。但是，具體適用這一規定時仍時有爭議，焦點在于行為人供述的罪行與判決已確定或者司法機關已掌握的罪行是同種罪行的，應否認定為自首。筆者認為，從法理上講，應當予以認定。理由是：1、這一解釋與法律規定不符。從刑法第67條第2款的規定來看，僅是規定余罪自首必須是司法機關還未掌握的"其他罪行"，即司法機關還沒有發現的罪行，并沒有限定行為人供述的罪行必須是異種罪行。《解釋》將其限定為同種罪行，顯然縮小了余罪自首的成立范圍，不利于對被告人權益的保護。從刑法解釋的一般原理來看，對某個條款、字詞等無論是作擴張解釋還是限制解釋，都必須是有利于被告人的。這一解釋違反了這一基本規則，屬于不當解釋。2、這一解釋沒有準確把握自首行為的實質。自首行為的意義在于行為人的主動供述行為既免除了司法機關為偵破查明案情所需的大量的時間、精力和財力，從而節約有限的司法資源，又反映出行為人主觀上的認罪服法及人身危險性的消除或減弱。行為人所供述的罪行是同種罪行還是異種罪行，是供述罪行與先前罪行是否具有同一性、耦合性的問題，并不是供述行為本身是否成立的問題，更與所供述的罪行的性質、情節、社會危害性等因素無關。無論行為人所供述的罪行類型、性質如何，供述行為的本質都是一樣的，都是犯罪分子犯罪后自愿將自己置于受國家追訴的地位，體現了犯罪分子悔罪自新的主觀心理態度。既然行為的性質是一樣的，處理上就不應區別對待。3、《解釋》將這種情況作坦白處理對行為人合法權益的保護不夠完整。因為坦白是一種酌定情節，司法機關可以考慮從輕處罰，也可以考慮不予以從輕處罰。如王某因受賄2萬元而被司法機關拘留，在審訊中他主動供述了司法機關還未掌握的另外一次受賄9萬元的行為。法院審理中因未考慮被告人這一供述情節，未對被告從輕處罰，使被告在服刑過程中一直申訴不斷，影響了教育改造的效果。4、這一規定使認定自首會受司法人員主觀意志的影響。定罪是主觀對客觀進行判斷的一種活動，其結論難免帶有個人意志色彩。但是，將是否是自首與罪行的類型聯系起來，則會導致不恰當的結果。如李某因犯故意傷害罪在服刑期間如實供述了另一起傷害他人致死的案件，合議庭成員在認定這一行為的性質時產生了嚴重的分歧，有的認為應定故意傷害罪，有的認為應定故意殺人罪，由此造成了適用自首與否的分歧。這種將罪行的類型與自首的認定混為一談的做法的弊端可見一斑。5、這一解釋不利于刑法理論的創新。眾所周知，如果對同種罪行適用自首的話，根據目前的刑法理論，尚欠缺司法可操作性。因為行為人在服刑期間供述同種罪行，尚可先對新罪適用自首的規定判處刑罰，再按照刑法第70條的規定將前后兩個判決所判處的刑罰進行并罰。但行為人在被采取強制措施期間供述同種罪行適用自首則存有困難，因為司法慣例是判決宣告前對同種數罪不適用數罪并罰，而是作為一罪處理。如果對行為人其中一次的犯罪行為適用自首，則這一次自首有無溯及所有犯罪行為的效力，在判決書中該如何表達，又該如何適用刑罰等問題都有待明確。筆者猜測可能是為了方便操作，《解釋》便將這種行為一概作坦白處理。但這種因噎廢食的作法既不利于促使罪犯認罪服法，也不利于刑法理論的創新。建議最高人民法院重新審視這一規定，作出恰當的合理的解釋。