我國《合同法》第114條第2款確立了違約金調整制度，最高人民法院頒布的《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）又對違約金的"過高"進行了司法解釋，確定了具體的數據衡量標準。此規定的出臺，對我國的司法審判產生很大影響，使得違約方主張違約金過分高于守約方的實際損失，并申請法院調低成為審判實務中的常態，這對違約金制度設立的初衷構成挑戰。大陸法系國家和我國臺灣地區也大都有違約金過高可以調低的規定，可見，違約金調整制度有著大陸法系淵源。那么，違約金調整制度的理論基礎是什么，守約方的利益如何得到維護，如何保障交易安全，維護社會誠信，以及怎樣在充分尊重合同雙方當事人約定的前提下進行適度干預，值得我們在理論上進一步研究。

 

（一）違約金調整的理論基礎

 

違約金調整的根本理論基礎是公平原則，當違約金不足以彌補損失時，可調高違約金至與損失等額，可稱為完全賠償原則，這對合同雙方都可謂公平；當違約金過分高于損失時，由于對兩方來講，利益失衡，違反公平原則，因此可以調低。

 

（二）關于違約金調低的學界觀點

 

理論和實務界，關于損失大于違約金金額時，經守約方申請予以調高，一般沒有爭議。而當違約金高于損失時，是否調低，以怎樣的標準調低，則存在很大爭議。

 

在審判實踐中，法院是否應當支持當事人提出約定違約金過高要求調整的訴請，存在肯定和否定的兩種觀點。否定者認為，允許當事人自由約定違約金是合同意思自治原則的體現。作為違約方，其在訂立違約金條款時自愿接受該違約金條款的約定，一旦其違約，只要約定的違約金對社會公共利益沒有危害性，即使過分高于造成的損失，也應當嚴格按照約定，有效維護非違約方的利益，堅持"有約定從約定"的原則。肯定者認為，根據《合同法》的相關規定，我國違約金性質主要是補償性的，《合同法》第114條第2款也明確規定，當約定的違約金過分高于造成的損失，應當事人的申請，法院得予以調整。目前肯定說為多數觀點。

 

有人甚至認為不調低可能促使一方引誘違約，如果任由當事人約定過高的違約金且以意思自治為由予以支持，在有些情況下，無異于鼓勵當事人通過不正當的方式取得暴力，也可能促使一方為取得高額違約金而故意引誘對方違約。

 

（三）我國關于違約金調低的司法解釋

 

最高人民法院于2009年4月24日頒布了《合同法解釋（二）》，其中第27條規定，當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第114條第2款的規定調整違約金的，人民法院應予支持。第28條規定，當事人依照合同法第114條第2款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。第29條規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第114條第2款規定的"過分高于造成的損失"。司法解釋對合同法規定的"過分高于"和"適當調整"的司法考量給予了具體的界定。

 

（四）筆者觀點

 

對于違約金數額不能彌補守約方損失的情況下，經當事人申請后調高違約金的數額，不但符合法律規定，也公平合理。但在衡量違約金數額過分高于損失數額時，以超出實際損失的30%為過高的標準（雖然也提到要兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量），只要違約方請求就予以調整，筆者并不完全贊同，原因有以下幾點：

 

第一、市場經濟環境下，應當充分遵循合同自愿原則。

 

我國《合同法》第2條規定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。第四條規定，當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。該條確立了"合同自愿原則"。因此，允許當事人自由約定違約金是合同自愿原則的體現。不干預當事人自愿訂立合同，自愿約定合同的權利義務關系，當然也包括違約金條款，那么應有之義是，當事人訂立違約金條款后，應當受到應有的尊重和遵守，不應當隨意調整。如果違約金高于實際損失的30%就可以由違約方申請調整，那么雙方原本的約定就變得沒有意義，其效果相當于約定了違約責任為違約方支付實際損失的130%。這種調整是對原先雙方的自愿約定的變更，且這種變更是由違約方和法院或仲裁機構決定的，不再遵循守約方的意愿，如此是否是對自愿原則的一種侵犯？

 

第二、如將調低違約金作為普遍規則，不利于督促合同當事人履行

 

合同義務，不利于建立和維護商業誠實信用。

 

誠信是人類交往和社會發展的重要保證，更是交易安全和促進商業交往的前提。合同當事人之間約定違約金的主要目的是督促雙方履行合同義務，且違約金條款的約定一般是對等的，任何一方不遵守合同約定，都將受到相應的"懲罰"，同時守約方得到"賠償"，這本是違約金應當起到的作用。如果將調低違約金作為常態，則不利于督促當事人履行合同義務，可能違約方在簽訂合同時就會認為違約金只是說說而已，屆時可以申請調低，不必實際執行，那么社會的誠信就會受到破壞。在誠信度越來越低的社會現狀下，法律制度是不是也應盡量避免鼓勵不誠信的行為發生呢？

 

韓世遠先生認為"法院及仲裁機構的能動性應有所節制，應該認識到，此類司法變更不是社會經濟生活的常態，在權衡利弊上，法院未必就比當事人強，故此，法院或仲裁機構能夠干涉的應限于不合理的合同條款，而在判斷何為不合理的時候，必須綜合考慮。比如應當考慮當事人之間的交涉能力是否平等，是否使用格式合同條款等。如果雙方的交涉能力相當，比如在兩個商人之間，對其約定的違約金條款就不宜過多干預；如果是商人與消費者、勞動者等經濟弱者締結的違約金條款，通常就可以考慮變更。"因此，對違約金的調整不應作為審理合同案件的普遍規則。

 

第三、將違約金與實際損失進行比較，客觀上加重了守約方的舉證責任，這與違約金制度設立的初衷不符。

 

違約金制度的最初得以設立，其主要目的之一就是為了免除守約方舉證責任，避免繁瑣的舉證程序，而現行的規定客觀上加重了守約方的舉證責任，與違約金制度的設立初衷不符。雖然理論上講，當違約方主張違約金過分高于造成的實際損失并申請適當調低時，應當由違約方承擔舉證責任。對于因違約所造成的實際損失，應當由請求減額的債務人負舉證責任。但是，實際上，當違約方主張違約金過高時，只需要提出守約方沒有損失就萬事大吉，所謂"不存在的事實無須舉證"，法院或仲裁機構不可能要求違約方就其主張的守約方沒有損失進行舉證，沒有損失怎么舉證？那么守約方必然主張自己有損失，如此一來，就變成是守約方主張了，那么按照"誰主張誰舉證"原則，舉證責任必然落到守約方。江蘇省高級人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的討論紀要（一）第30條規定，違約方請求人民法院調整違約金數額的，在提供違約金過高的初步證據后，舉證責任轉移至守約方。在有30%這一具體數據衡量的情況下，只要違約方知曉這一法律規定，其就很可能不論違約金與損失孰高孰低，都提出違約金過高，要求調低，然后交由守約方舉證，這無疑與違約金制度設立的初衷相違背。

 

第四、以實際損失作為衡量違約金高低的基礎，不利于充分保障守

 

約方的利益。

 

最高人民法院《合同法解釋（二）》確立了以實際損失作為違約金是否過高的衡量基礎。雖然該司法解釋也提到兼顧預期利益因素，但明顯沒有將預期利益金額直接計算到損失中，因此，預期利益不是直接給予賠償，而只是兼顧考量的因素。在《合同法》之前的司法解釋中，對違約所造成的損失通常分為直接損失和間接損失，學理上則有信賴利益損失和預期利益損失的區分，在《合同法解釋（二）》中"實際損失"這一概念分別出現在第8、22、28、29條中。關于"實際損失"的范圍一些學者認為是指受害者信賴合同能夠履行而得到履行利益所支出的費用或財產因違約而受得損失，又稱"信賴利益"損失。將實際損失理解為信賴利益損失，是符合《合同法解釋（二）》第8條和第22條規定的，在對解釋條文的解說中，司法解釋起草小組成員認為締約過失責任賠償的范圍是對信賴利益的賠償，應以締約過失造成的實際損失為標準

 

但筆者認為，如此規定，不足以彌補守約方的損失。首先，預期利益是如果違約方按約履行合同，守約方將會獲得的收益，如違約方未完全履行合同約定，導致守約方未獲得預期利益，或者預期利益受損，該部分利益也應當計入守約方的損失。其次，無法以金錢衡量的損失應當予以考慮。德國民法典的規定則是應考慮債權人的一切合法權益，而不只是財產上的利益。

 

第五、除非具備免責事由，否則即使不存在損失也不應全部免除違約金。

 

按照130%的規定，假如守約方損失為0，那么0*130%=0，如此是否就意味著違約方無須支付任何違約金？而作為賠償損失額預定的違約金，有推定損失發生的效力，因而如果沒有損失發生，或者損益相抵時，違約方又非故意違約，就可以免除違約金責任。筆者認為，當守約方損失為零時，也不應全部免除違約金。江蘇省高級人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的討論紀要（一）》第29條規定，"合同中約定了違約金，一方違約未給另一方造成損失的，違約金條款仍應當適用。但當事人可以依據合同法第一百一十四條的規定，請求人民法院予以調整"。

 

綜上所述，違約金是否調低，需將上述可能的因素考慮全面，能不調則不調。當事人訂立合同時，除不能違反法律的強制性規定外，可以自由地表達自己的意志，只要合同雙方地位平等，雙方就可以從己方利益出發約定對等的權利義務關系，并約定一方違約時應承擔的違約責任（包括但不限于違約金），相互制衡，此種情形下，法律應當對合同當事人真實意思表示予以充分尊重。因此，從違約金的規范目的上，可以看出當違約金超過實際損失的30%時，將違約金予以調低作為常態，與違約金的規范目的不符。并且，《合同法》規定的十五種有名合同在性質、特點、履行、交易習慣等諸多方面存在較大的差異，不適宜用一個30%來作為判定違約金過高的標準，這種硬性"一刀切"的做法，非常容易出現以偏概全，掛一漏萬的問題，并將會引發新的裁判規則不公平的問題。如果雙方在簽訂違約金合同時，一方處于優勢地位，則約定的違約金根據實際情況進行調整，如格式合同中所規定的違約金條款。因為采用格式條款訂立合同，當事人雙方的地位很難達到平衡。一般而言，格式條款的制定者要比接受者具有更優勢的地位，所以應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。法律本身已經規定，如果提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

 

另外，在合同義務部分履行的情況下，違約金是否應全額支付？筆者認為，當合同雙方當事人約定了一方當事人不履行合同義務應承擔的違約金的情況下，如果該當事人已經履行了一部分，且該部分履行符合合同要求，剩余部分未履行，則可減少違約金的數額，但這里的減少違約金，并非合同法及司法解釋規定的違約金的調低，而應當視為，合同當事人未就部分履行的情況約定違約金的數額，從而參照不履行合同的違約金金額，并扣除已經履行部分比例相對應的違約金，扣除后剩余的違約金金額作為對守約方的賠償。