案情:2008年以來,孫某、袁某等人,先后在宿遷市所轄縣、區內的5家商店內以購買香煙為名,采取調包方式作案5起,非法獲取被害人總價值人民幣9240元的香煙。孫某等人作案時分工明確,每次都開車到某煙酒門市,其中兩人進入到煙酒商店要求購買六至八條名牌香煙,待店主拿出幾條香煙后,一人要求店主再搬幾箱飲料,另一人趁被害人離開柜臺之機,將店主拿出的香煙裝入其隨身攜帶的黑色塑料袋中,迅速與提著裝好假煙的同樣黑色塑料袋等候在店門口的同伙進行交換,然后將假煙拿給店主,謊稱還要購買其他東西等會兒再來等理由,駕車逃離現場。

 

關于本案的定性存在三種意見:第一種意見認為,被告人孫某等人虛構買煙事實、隱瞞調包真相,騙取他人財物,應以詐騙罪追究其刑事責任。第二種意見認為,本案被告人孫某等人既有虛構事實騙取財物的犯罪情節,又有將店主支開秘密竊取真煙的犯罪情節,分別構成詐騙罪和盜竊罪,屬牽連犯。牽連犯應擇一重罪處罰,故應以法定刑較重的盜竊罪追究其刑事責任。第三種意見認為,被告人孫某等人在店主不知情的情況下秘密調包,竊取他人財物,只能以盜竊罪追究其刑事責任。

 

筆者同意第三種觀點。

 

根據我國刑法有關規定,盜竊罪是指以非法占有為目的,秘密竊取數額較大的公私財物或者多次盜竊的行為;詐騙罪是指以非法占有為目的,用虛構事實或者隱瞞真相的方法,騙取數額較大的公私財物的行為。兩者存在某些相似之處,都是侵犯財產型案件,兩罪的犯罪主體都是一般主體,犯罪主觀方面都要求具有非法占有公私財物的目的,侵犯的客體都是公私財物所有權制度。兩罪的區別主要體現在兩罪的客觀特征上,盜竊罪的客觀方面是行為人以秘密竊取的方法占有公私財物,行為人取得財物是違反或不顧財物控制者意志;而詐騙罪是行為人通過欺騙手段騙取公私財物控制者的信任,財物控制者都基于這種信任主動將財物交付行為人占有。司法實踐中,區分盜竊罪與詐騙罪一般情況下并不困難,但現實情況非常復雜,有些行為人在盜竊犯罪活動中可能夾雜著欺騙行為,而有些行為人在詐騙犯罪活動中附帶有秘密竊取行為,本案是一起典型的兩罪在在客觀方面存在某些交叉的案例。

 

筆者認為,在這種情況下準確區分詐騙罪與盜竊罪的關鍵區別在于:受騙人是否基于認識錯誤"自愿"交付財產,即行為人是采取秘密竊取的方式取得財物,還是采用欺騙手法使財物控制者因受騙而產生給付其財物的意思主動交付財物。在行為人實施欺騙手段暫時占有或控制了財物,但財物控制者沒有將財物給付行為人的意思表示,并并將財物給付他人的情況下,行為人秘密將財物據為己有的行為構成盜竊罪。

 

本案中被告人孫某等人雖然實施了假意買煙、以假充真的欺騙行為,但是對于真煙的轉移占有,是孫某等人采取秘密手段實現的,并不是店主基于錯誤的認識而主動為之的,店主并沒有對其所有的真煙進行處分的意思,對真煙的失去占有是違背店主的真實意思的。因此,本案中欺騙行為只是使盜竊行為不被即時發現的手段,而秘密竊取才是本罪的實質,符合盜竊罪的客觀特征。此外,孫某等人的行為也不屬于牽連犯。牽連犯是指犯罪的手段行為或者結果行為與目的行為或者原因行為分別觸犯不同罪名的情況。構成牽連犯的一個重要前提是犯罪的手段與目的或原因與結果行為均構成犯罪。本案中孫某等人虛構事實、隱瞞真相的欺詐行為尚不足以使被害人自愿交付其財物,故不構成詐騙罪,因此,牽連犯不能成立。

 

綜上,本案孫某等人應以盜竊罪追究其刑事責任。