對民事爭議雙方進行疏導與勸說促其達成合意解決糾紛，一直以來被認為是具有中國特色的優良司法傳統，也被譽為"東方經驗"。調解對徹底解決當事人之間的糾紛，維持當事人之間的良好關系具有重要的作用。這一點也得到了我國立法界和司法界的認可，對調解給予了很大的關注。民事訴訟法不僅在第八章專門規定了調解，新修訂的民訴法還就先行調解增添了一條規定："當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外"，這也完善并豐富了我國的調解制度。但法律就新增的先行調解規定并不詳細，需要進一步進行完善。

 

一、先行調解的理解

 

根據我國民事訴訟法及相關司法解釋的規定，通常將調解程序以法院正式立案為分界點，區別為立案前調解（訴前調解）和訴訟中的調解兩大類，其中訴訟中的調解又可分為開庭前的調解和庭中調解兩種類型。依照字面含義，先行調解似乎可以做下述三種類型的解讀，即先于立案的調解、先于開庭的調解和先于裁判的調解三種。有觀點認為，從2013《民事訴訟法》第122條規定來看，對于先行調解適用時間并未有所限制，只要是當事人起訴到人民法院即可，至于是收到當事人起訴狀后或者口頭起訴后、尚未立案之前，還是人民法院依法立案受理后、移送業務庭審理之前，抑或是開庭審理前或者開庭審理后在所不問 。但是筆者對先行調解有著不同的理解。

 

筆者認為，先行調解是在法院正式立案前進行的調解即先于立案的調解。理由如下：

 

第一，從新修訂的民訴法的相關規定及先行調解條文所處的位置綜合分析。新修訂的民訴法"審理前的準備"一節中的最后一條即第133條規定"開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛"，此條規定的是立案后的庭前調解。 "開庭審理"一節中第142條規定"判決前能夠調解的，還可以進行調解，調解不成的，應當及時判決"，此條規定的是庭中調解。而第122條先行調解條文位于民訴法"起訴和受理"一節，該條文之前是關于起訴的條件、方式和起訴狀的記載內容，該條文之后是關于受理期限和審查起訴的處理結果。綜上，先行調解既不屬于立案后的庭前調解也不屬于庭中調解，應當被認定為立案之前的調解。

 

第二，將先行調解理解為立案前的調解也與我國法院系統從2009年推行訴前調解制度相呼應。最高法院于2009年7月頒發的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》中規定，"對屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的案件，人民法院在收到起訴狀或者口頭起訴之后、正式立案之前，可以依職權或者經當事人申請后，委派行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織進行調解"。由此通過法院內部意見的方式將訴前調解規范化。但在訴訟法修訂前，訴前調解制度雖然已經法院試點、推廣，發展成熟，但一直未能得到立法認可，通過這次的民訴法修改，可以認為先行調解的規定是對訴前調解制度的立法呼應。

 

綜上，"先行調解"應被認定為是立案之前的調解。

 

二、先行調解的適用

 

（一）先行調解的適用原則

 

1、自愿原則。調解必須在當事人自愿的基礎上進行，可以說自愿原則是調解的根本原則，先行調解的自愿原則體現了法院對當事人訴權的尊重，有利于維護司法公正和司法權威。作為先行調解的一般性原則，自愿原則是指當事人有權按照自己的意愿選擇是否進入先行調解程序及進入調解程序后自主決定調解的內容等。

 

2、合法原則。合法原則包括程序合法，也包括實體合法，在先行調解的過程中，必須遵循相關法律法規、司法解釋規定的程序要件，調解所達成的協議內容不得違反法律、法規及相關司法解釋的禁止性、限制性規定，并不得損害國家利益、社會公共利益及第三人的合法權益等。

 

3、效率原則。訴訟是當事人權利救濟的最后一道防線，當事人必然是窮盡其他一切救濟手段后才到法院進行訴訟。由于先行調解是立案之前的調解，如果該調解不能及時、高效的解決，必然對當事人權益產生影響。在先行調解過程中，必須要講求效率，避免案件在立案階段積壓及一方當事人拖延訴訟導致另一方當事人利益受損。

 

（二）先行調解的適用條件

 

根據民事訴訟法第122條的規定，先行調解適用的條件有以下三條：

 

1、當事人起訴到人民法院但尚未立案的民事糾紛。有觀點認為，只要起訴到人民法院的民事糾紛，至于是人民法院收到當事人訴狀或者口頭起訴后、尚未立案之前，還是人民法院依法立案受理后、移送業務庭之前，抑或是開庭審理前或者開庭審理后，都在所不論。但是筆者認為，此處起訴到人民法院的民事糾紛，應當是尚未開庭審理的民事糾紛。具體理由在上文已經闡述，不再贅述。

 

2、 適宜調解的民事糾紛，"適宜"二字，似乎賦予了很大的自由裁量權，但需要注意的是《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第2條明確規定了適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，人民法院不予調解。所以，適宜調解的案件，必須綜合考慮法律禁止調解的案件類型，再考慮其適宜與否。

 

3、當事人沒有拒絕調解。任何調解都必須遵循自愿原則，當事人沒有明確拒絕，才可以對其進行調解，這樣才是尊重當事人意愿，才能讓當事人心悅誠服。

 

（三）先行調解的適用范圍

 

關于先行調解的適用范圍，包括兩個方面，一是審級范圍，二是案件范圍。

 

1、審級范圍，先行調解的條文位于民訴法"第一審普通程序"一章，先行調解是法院正式立案前的調解，故先行調解應當只適用于一審程序。

 

2、《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第14條就立案后法庭調查之前應當啟動調解的適用簡易程序審理的案件范圍做了大致圈定。借鑒這一規定，筆者認為先行調解的案件范圍應當包含：

 

（1）婚姻家庭糾紛和繼承糾紛。由于血緣、親情關系的存在，當事人之間有著千絲萬縷的牽扯，甚至是意氣之爭，他們更注重的倫理道德上的說服或者是一種風俗上的認同，處理此類糾紛，應當先行調解，以維護婚姻家庭的穩定，防止矛盾激化，以取得較好的社會效果。

 

（2）勞務合同糾紛及合伙協議糾紛。這兩類糾紛都存在著當事人對未來的預期，勞務合同是否終止，合伙協議是否繼續，這都需要當事人明確的表示，故而對此類糾紛也應當先行調解，征詢當事人意見，以盡快處理糾紛。

 

（3）交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛。迅速處理這兩類糾紛是當事人尤其是交通事故受害人及勞動者的迫切需求。且權力義務關系明確的糾紛通常易于查清事實，厘清爭議焦點，適用先行調解能夠加快義務的履行。

 

（4）宅基地糾紛和相鄰關系糾紛，這類糾紛多發生相熟的群體之間，他們有著地域上的利害沖突，此類糾紛的解決處理意見同婚姻家庭類糾紛，適用先行調解能夠大大降低當事人訴訟的正面沖突，有利于糾紛的妥善解決。

 

三、先行調解的完善

 

雖然修改后的民訴法規定了先行調解制度，但僅用了一個條文，對該制度運行中的諸多細節并未涉及，可操作性不強。考慮到先行調解的性質，可參照法院訴前調解的相關規定，借鑒國外相關制度，完善我國先行調解制度。

 

（一）豐富先行調解的方式

 

修改后的民訴法并未對先行調解的機構作出明確的限定，根據文義理解，法院內設機構調解應為當然之意。但是否可以將案件委托其他機構調解，則沒有規定。

 

從設立先行調解制度的目的來看，不外乎通過各種社會力量，有效化解糾紛，減少法院案件受案數量，促成糾紛的訴訟外解決。而委托調解完全符合上述目的，不僅充分利用了優秀的調解資源，也減輕了過重的司法負擔。

 

委托調解還是促進糾紛通過非訴方式解決的重要推動力。當事人過度依賴訴訟維護自身權益已是不言自明的事實，很多人對替代性糾紛解決方式并不了解，自然談不上選擇非訴方式解決糾紛。而委托調解可以通過法院主動委托，讓當事人接觸相應的調解組織，了解調解組織的工作方法，形成初步認識。如果成功調解糾紛的，則可在當事人周圍形成良好的宣傳效果，擴大各調解組織的社會影響力，引導公民首先選擇替代性糾紛解決方式處理糾紛。這也從根本上回應了先行調解的立法目的。

 

對于經常委托的調解組織，比如人民調解委員會，可以邀請其至法院立案大廳設立辦公場所，便于法院委托。同時，人民調解委員會對調解過程中沒有把握的法律問題，還可以現場請教法院的法官，形成良性互動，推動先行調解制度的健康發展。

 

考慮到不可能所有先行調解糾紛都委托到調解組織，法院也應設立內部專門調解機構，專門從事糾紛的先行調解。至于法院內設調解機構的組成，可由退居二線的法官擔任，他們具有豐富的社會經驗，深厚的調解功底，有利于調解工作的開展。即便是退休的法官，也可以返聘至法院參加先行調解工作。因為先行調解不屬于訴訟程序，主持先行調解的并不一定需要具備法官資格。這樣既可充分利用法院的內部資源，又減輕了承辦法官的工作負擔，對糾紛的訴訟外解決起到較好的推動作用。

 

（二）限定調解期間，完善訴調對接

 

先行調解制度的確定，是衡平了當事人的訴權與司法資源的不足兩個方面因素的。為了節約有限的司法資源，將適宜調解的糾紛通過非訴方式解決，限制了當事人訴權的行使。從利益平衡的角度來看，限制公民的訴訟權利，需要具有嚴格的限度，這個限度就是以當事人自愿為原則，在規定期間內無條件終結先行調解程序。

 

修改后的訴訟法對先行調解的期限未作限定，這在實際操作過程中容易侵害當事人的訴訟權利。一旦當事人同意先行調解，則調解時間可能不受自己掌控，法院可能也會利用這一點故意將矛盾較大的案件拖延立案，這就需要對先行調解的期間做出適當限定。

 

在規定期間內調解成功的，根據當事人的選擇是否立案后出具調解書，還是由法院對調解協議進行確認，還是和解后放棄訴訟，通過上述方式對調解成功的糾紛作出終局性處理。超出規定期間未能調解成功的，必須終結先行調解程序，通知當事人繳納訴訟費用，自動轉入訴訟程序。

 

至于期間的長短，鑒于法律規定先行調解的前提是適宜調解的糾紛，認定適宜調解的依據，一般不外乎法律關系不是特別復雜，事實較為清楚，故先行調解的期間不宜過長，以15天為宜。如果無法在規定時間內調解成功，又確有調解可能的，最多可延長至30天。在此期間內，若發現當事人惡意利用先行調解拖延訴訟的，法院可依對方當事人申請，或者依職權終結先行調解程序，轉為訴訟程序審理，保護當事人的合法訴權。

 

（三）強化家事糾紛的先行調解

 

家事糾紛涉及的多為夫妻、家族、親屬之間非常私人的領域，基于親情、倫理特性等考慮，自當首選調解方式促進當事人合意達成，以圓滿解決家事糾紛，最大限度回復初始、圓滿的人際關系，而不應直接進入對抗式的訴訟程序，將原本已遭損害的家庭關系推至破裂的邊緣。

 

訴訟相對調解而言，對最終解決家事糾紛并無優勢，在某些方面甚至存有劣勢。從程序設置來看，訴訟具有相對嚴格的程序規定，而家事糾紛的產生多以感情為基礎，具有多變性，以嚴格的程序來解決多變的感情，總是會存在一定的滯后性，不利于糾紛的及時解決；而調解程序則靈活得多，人民調解法規定，調解民間糾紛，應當及時、就地進行。并可根據糾紛的不同情況，采取多種方式解決民間糾紛。這對于當事人情緒出現一些變化的時候，可及時抓住機會，化解矛盾，修復關系。

 

從主持程序的主體來看，訴訟程序由專業的法官來主持，其在法律的適用和評價上具有了相當的專業水準，但對以感情為基礎的家事案件來講，其對豐富的社會經驗以及一定心理洞察力的需求與對法律評價的需求同樣追求；而調解程序則開放得多，人民調解法規定，人民調解員根據解決糾紛的需要，征得當事人同意后，可以邀請當事人的親屬、朋友、同事等參與調解，也可邀請具有專門知識、特定經驗的人或者有關社會組織的人員參與調解。這幾乎對調解人員未作規定，只要能有效調處當事人糾紛的人員，均可參與到調解當中，這就克服了訴訟程序解決家事糾紛的弊端。

 

基于上述原因，國外對家事糾紛的處理也課以特別的規定。比如日本的《家事審判法》中，除了極個別類型的案件不適用調解外，其余案件均適用調解前置，必須調解不成后方可向法院起訴。而我國臺灣地區除了親屬間爭議需要調解前置外，還規定不動產人相鄰關系、道路交通事故、醫療事故糾紛也需調解前置。

 

修改后的民訴法對先行調解確定的原則是當事人自愿以及適宜調解，在家事糾紛中，應當認為除了最高院規定的婚姻、身份關系確認糾紛外，均屬適宜調解的范圍。而家事糾紛中，當事人自愿則應當理解為當事人不明確表示反對，即便當事人明確表示不同意調解的，也應當做一些宣傳、釋明工作，動員當事人接受先行調解，逐步實現家事糾紛的調解前置。

 

四、結語

 

先行調解制度的立法確認，將民事訴訟的職能往前延伸，完善了我國的調解體系，將原本僅存在于訴訟中的調解擴大至訴前，豐富了糾紛的多樣化解決方式。這也是我國調解制度吸收國外ADR制度長處的有益嘗試，在施行過程中，可以借鑒國外非訴糾紛解決過程中的一些做法，逐步區分自愿先行調解和強制先行調解。由于我國具有長期調解實踐經驗以及適宜調解的文化氛圍，先行調解制度在我國司法實踐的不斷探索下，必定能取得更加豐富的法律效果、社會效果和政治效果。