【裁判要旨】違反國家金融管理法規,未經國家有關主管部門批準,非法從事資金支付結算業務,擾亂金融市場秩序,且情節嚴重的,其行為構成非法經營罪。

 

【案情】

 

2009312日,被告人吳某以儀征市真州鎮東林船舶配件經營部、儀征市真州鎮匯鴻鋼材經營部的名義從中國銀聯辦理了POS終端機2臺,專門以虛構交易等方式,向信用卡持有人直接支付現金,收取信用卡持有人0.5%-1%的手續費用。自2009322日至2009531日,被告人吳某租用南京市戶部街天空之都大廈121206室,用申領的2POS終端機,以虛構交易等方式向信用卡持有人直接支付現金,套現金額達人民幣438754 元。其中,2009322日至2009518日,被告人吳某使用以儀征市真州鎮東林船舶配件經營部的名義申領的POS終端機,虛構交易向信用卡持有人支付現金人民幣金額為261340元;2009322日至2009531日,被告人吳某使用以儀征市真州鎮匯鴻鋼材經營部的名義申領的POS終端機,虛構交易向信用卡持有人支付現金人民幣金額為177414元。

 

20096月以后,被告人吳某在明知同案人孫某某(另案處理)使用POS終端機是用來虛構交易向信用卡持有人直接支付現金的情況下,仍將POS終端機交給孫某某使用,并幫助孫某某將信用卡里的現金轉到相關帳戶中,同案人孫某某收取0.8%-1%的手續費。此后,被告人吳某本人及介紹朋友持信用卡到孫某某處虛構交易,使用POS終端機直接套取現金。自20099月到201069日間,被告人吳某與孫某某共同使用POS終端機,以虛構交易的方式向信用卡持有人直接支付現金人民幣金額為6550096元。

 

【審判】

 

江蘇省儀征市人民法院經審理認為:

 

被告人吳某違反國家規定,未經國家有關主管部門批準,非法從事資金支付結算業務,使用POS終端機,以虛構交易的方式向信用卡持有人直接支付現金人民幣金額為6988850元,數額特別巨大,情節特別嚴重,擾亂了金融市場秩序,其行為已構成非法經營罪,應依法懲處。被告人吳某在共同犯罪中起次要作用,是從犯;其歸案后如實供述司法機關尚未掌握的同種較重罪行,系自首;審理中自愿認罪,并退出部分非法所得。綜上,依法對被告人吳某減輕處罰,并可給予一定的緩刑考驗期限。依照《中華人民共和國刑法》規定,判決如下:

 

一、被告人吳某犯非法經營罪,判處有期徒刑三年,緩刑五年,并處罰金人民幣二十萬元。

 

(緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。罰金已交納。)

 

二、被告人吳某退出的非法所得人民幣50 000元(該款暫扣于儀征市公安局)、作案工具POS終端機二臺,予以沒收,上繳國庫。

 

一審宣判后,被告人在法定期限內未提出上訴,公訴機關亦未抗訴,判決已發生法律效力。

 

【評析】

 

本案在審理中有二個問題必須厘清,一是被告人吳某利用POS機進行套現,是否構成情節嚴重,這是法院認定被告人的行為是否構成犯罪的關鍵要素;二是被告人是否具有從輕、減輕情節,這是法院量刑時應當考慮的重要因素。

 

一、被告人的行為構成情節特別嚴重

 

《刑法》第二百二十五條第一款規定:違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條第一款、第二款規定:違反國家規定,使用銷售點終端機具(POS機)等方法,以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金,情節嚴重的,應當依據刑法第二百二十五條的規定,以非法經營罪定罪處罰。實施前款行為,數額在100萬元以上的,或者造成金融機構資金20萬元以上逾期未還的,或者造成金融機構經濟損失10萬元以上的,應當認定為《刑法》第二百二十五條規定的"情節嚴重";數額在500萬元以上的,或者造成金融機構資金100萬元以上逾期未還的,或者造成金融機構經濟損失50萬元以上的,應當認定為刑法第二百二十五條規定的"情節特別嚴重"

 

本案中,被告人吳某自20093月到20106月間單獨使用以及與孫某某共同使用POS機,以虛構交易的方式向多名信用卡持有人直接支付現金近699萬元,并收取每筆0.5%-1%左右的"手續費",非法獲利50000元。從犯罪金額上看,吳某利用POS機為他人提供套現數額在500萬元以上,不僅符合"兩高"司法解釋構成"情節嚴重"的條件,而且符合構成"情節特別嚴重"的條件,故法院認定被告人犯罪情節特別嚴重。

 

二、被告人具有從輕、減輕情節

 

從本案查明的事實看,自2009322日至2009531日,被告人吳某用申領的2POS終端機,非法套現438754 元,不足50萬元。20099月至20106月間,被告人吳某將POS終端機交給孫某某使用,介紹朋友持信用卡到孫某某處套現,并幫助孫某某將信用卡里的現金轉到相關帳戶中,同案人孫某某收取0.8%-1%的手續費,計非法套現6550096元。在共同犯罪中,吳某未指使、教唆孫某某為他人套現,且非法所得為孫某某獲取和掌握。因此,孫某某在共同犯罪中起主導作用,為主犯;吳某在共同犯罪中起幫助作用,系從犯。

 

《刑法》第六十七條第一款規定,自首是指犯罪人犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的行為。根據最高人民法院發布的《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第2條的規定,被采取強制措施的犯罪嫌疑人雖然沒有自動投案,但具有以下情形之一的,以自首論:(1)犯罪嫌疑人如實交代辦案機關未掌握的罪行,與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的;(2)辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立,在此范圍外犯罪嫌疑人交代同種罪行的。因此,自首是指犯罪人犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的行為,或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關尚未掌握的本人的其他罪行的行為。本案被告人吳某案發后如實供述司法機關尚未掌握的同種較重罪行,符合自首的條件,應當認定為自首。

 

除具備以上二個法定從輕、減輕刑事處罰的情節外,被告人吳某還具有酌定的從輕情節,即如實交代犯罪事實,認罪態度較好,并退出全部非法所得,退贓積極。這兩種情形雖然不是自首、立功,但法律給予了與自首、立功相同的可以和應當從輕處罰的規制,顯然是為了保證對罪犯公正量刑、準確裁判。

 

綜上,法院依法對被告人吳某減輕處罰,并給予一定的緩刑考驗期限,既體現了罪刑相適應的刑罰原則,又正確貫徹了寬嚴相濟的刑事政策,因而是正確的。